Diritto sindacale e del lavoro

Diritto del lavoro 28/02/2019

Subordinazione e autonomia

Il diritto del lavoro si caratterizza come diritto diseguale: c’è uno squilibrio tra le parti che in qualche modo deve essere corretto; se ne deve tenere conto. Lo strumento tecnico che viene utilizzato per colmare il divario è l’inderogabilità: l’ordinamento ha cercato di tutelare il contraente debole attribuendo alla norma di legge e al contratto collettivo il carattere della inderogabilità.

La disciplina del lavoro subordinato è posta da fonti c.d. eteronome, che sono destinate a prevalere sull’autonomia contrattuale individuale. L’autonomia contrattuale delle due parti, lavoratore e datore di lavoro, NON si può svolgere liberamente per via della inderogabilità in peius: ci sono la legge, il contratto collettivo e il contratto individuale di lavoro, posti in posizione di gerarchia, che disciplinano il rapporto di lavoro.

L’inderogabilità ha segnato la nascita del diritto del lavoro: ne rappresenta il patrimonio genetico, è ciò che lo contraddistingue dal diritto comune dei contratti. È una constatazione pacifica il fatto che il diritto del lavoro nasca con l'introduzione di norme inderogabili.

Le prime forme di tutela si incentrarono soprattutto sul lavoro minorile, fine ‘800, fase della legislazione sociale. L’obiettivo del legislatore era quello di andare ad incidere direttamente sul contenuto del rapporto contrattuale, inserendo norme inderogabili in peius dalle parti del contratto: si andava ad incidere nell’ambito dell’autonomia privata. La legislazione sociale ha rappresentato la prima forma di norma inderogabile, salario minimo, orario di lavoro tutelato, ecc.; si collocava a metà tra la sfera del diritto privato e di quello pubblico: in ogni caso l’autonomia privata ne esce limitata.

Il lavoratore impegna nel rapporto di lavoro la sua persona, motivo per cui è inevitabile, anche per i vincoli di carattere costituzionale che esistono nel rapporto di lavoro, che siano sempre presenti norme inderogabili a tutela della parte contraente debole.

Nell’estate del 2011 viene varato il decreto legge n. 48 del 2011, introdotto l’art. 8 che introduce l’efficacia derogativa della legge da parte dei contratti collettivi anche aziendali: la gerarchia delle fonti viene stravolta.

La contrattazione inderogabile ha una funzione di protezione: salvaguardare beni ed interessi fondamentali coinvolti nella contrattazione, diritto alla salute, ad una retribuzione degna, diritto alla professionalità, ecc., ed una funzione di riequilibrio. La normativa inderogabile vuole riequilibrare una asimmetria di potere che nasce da rapporti ineguali, che va ad incidere sul rapporto di lavoro, posti dei limiti ai poteri delle parti.

Carattere profondamente mutevole delle norme del diritto del lavoro: spesso la normativa cambia con il cambiamento del governo. Tra il 2014 e il 2015, con il Jobs Act, strascichi nel 2016, è stato scritto il del governo Renzi, legge delega poi attuata con molti decreti legge, che ha toccato i punti nevralgici del rapporto di lavoro e del mercato del lavoro: diritto riformato in molti punti, assestatosi lentamente, fino a quando nell’estate del 2018 il governo giallo-verde, come primo atto legislativo, approva il decreto Dignità, n. 87 del 2018 convertito in legge n. 96 del 2018, modificando così in diversi importanti punti il Jobs Act.

Nel novembre del 2018, dopo una lunga attesa, la Corte Costituzionale con la sentenza n. 194 si è pronunciata sulla legittimità costituzionale di una normativa sanzionatoria nei confronti dei licenziamenti illegittimi contenuta nel Jobs Act: dichiarato in parte incostituzionale il regime notarile o matematico che doveva essere utilizzato dal giudice per determinare l’indennità circa licenziamento illegittimo.

Dicotomia tra subordinazione ed autonomia e qualificazione del rapporto di lavoro

Lavoro subordinato: termine di riferimento che fa scattare l’operatività della normativa di tutela dettata dal diritto del lavoro. A fronte di un lavoro qualificato come lavoro subordinato si ha accesso alla normativa di tutela: fattispecie di accesso alla normativa di tutela. Se due parti stipulano un contratto di lavoro qualificato come subordinato, per il datore di lavoro scattano una serie di obblighi e poteri; lo stesso accade per il lavoratore, che ottiene diritti ed obblighi regolati dal diritto del lavoro.

Vi è la costituzione automatica di un rapporto di previdenza sociale: le relazioni giuridiche previdenziali si costituiscono nel momento stesso in cui si costituisce il rapporto di lavoro subordinato. La costituzione del rapporto previdenziale non dipende da un atto di volontà, le parti non possono decidere che non verseranno i contribuiti agli anti previdenziali: uno degli effetti che scaturiscono dal fatto che un rapporto di lavoro venga qualificato come “subordinato”.

La legislazione di garanzia, di protezione, di riequilibrio, deve essere applicata dal datore di lavoro nel caso in cui un rapporto di lavoro venga qualificato come subordinato; non però è sufficiente che le parti diano quell’etichetta ad un rapporto per far sì che questo sia in realtà un rapporto di lavoro subordinato. Nella qualificazione del rapporto di lavoro si è spesso pronunciata la Corte Costituzionale; rispetto a qualche anno fa un elemento che ha cambiato le carte è stata la scelta fatta da uno dei decreti delegati contenuto nel Jobs Act, T.U. sulle tipologie contrattuali, decreto legge n. 81 del 2015, in cui è stata inserita una disposizione che ha sparigliato le carte sulla questione della qualificazione.

Un rapporto di lavoro per cui sia controversa la qualificazione giuridica implica che il giudice debba verificare se quel rapporto concreto possa essere ricondotto nella fattispecie astratta, nello schema negoziale astratto, che riguarda il rapporto subordinato: se così sarà allora scaturiranno gli effetti che il rapporto di lavoro subordinato porta con sé. Il problema della qualificazione si presenta nel momento in cui non è netta la separazione tra lavoratore autonomo e subordinato, es: bike-riders, sentenza circa Foodora. Si può porre il problema di arginare la c.d. fuga dal lavoro subordinato: le aziende vogliono sfuggire agli obblighi di protezione nei confronti del lavoratore e sfuggire ai costi circa la previdenza sociale, la legislazione viene avvertita come molto costosa. Casi di lavoro fintamente autonomo che deve essere riqualificato per far sì che il lavoratore possa essere protetto dalla legislazione di lavoro: le conseguenze della qualificazione sono cruciali.

I giudici partono dalla constatazione che ogni attività umana che sia economicamente rilevante può essere espletata sia nelle forme del lavoro subordinato che in quelle del lavoro autonomo: la natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro NON dipende dalla tipologia di lavoro svolta, ma dalle modalità in cui l’attività viene attuata; non c’è un’attività umana ontologicamente autonoma o subordinata.

Evoluzione della disciplina del lavoro

Il codice civile del 1865, ricalcato sul Codé Civil di Napoleone, non aveva una regolamentazione circa il rapporto di lavoro subordinato: ogni attività svolta avendo un compenso veniva ricompresa nella normativa circa la locazione. Si distingueva tra locatio operis e locatio operarum, distinzione fatta per ripartire il rischio tra le parti del contratto: veniva associata alla differenziazione esistente tra l’obbligazione di risultato, il debitore si impegna a conseguire un risultato come frutto della prestazione; l'interesse del creditore sarà soddisfatto solo con il conseguimento del risultato promesso, e a quella di attività o di mezzi, che consiste nell'impiego diligente dei mezzi a propria disposizione, art. 1617 e 1618 c.c. del tempo.

Da un lato, in dottrina, vi erano i c.d. novatori, che valorizzavano le istanze protettive della legislazione sociale, incentrando l’attenzione e la necessità di tutela sul soggetto destinatario di quelle prime leggi, parlando di contratto di lavoro subordinato solo con riferimento all’operaio industriale o comunque al lavoratore manuale; l’altra corrente di pensiero, che fa riferimento a Ludovico Barassi, considerato il padre del diritto del lavoro, autore dell’opera, pubblicata nel 1901, “Il contratto di lavoro nel diritto positivo italiano”, il quale parla di un concetto di diritto subordinato molto più ampio: contratto di lavoro come genere comprensivo di qualunque attività lavorativa svolta in cambio di un corrispettivo, manuale o intellettuale. Individuato il tratto distintivo della locatio operarum nella subordinazione, intesa come etero-direzione, sottoposizione del lavoratore alle direttive del datore di lavoro nell’esecuzione della prestazione lavorativa, sostituito il criterio che si basava sulla differenza tra obbligazione di mezzi e di risultato. Inoltre a Barassi si deve il legame tra fattispecie ed effetti per cui, una volta individuata la fattispecie, l’effetto è l’applicazione della legislazione sociale.

Nel 1924 viene approvata la legge sul contratto di lavoro privato, n. 1825, ai sensi dell’art. 1, ancora applicata in alcuni suoi aspetti, si dice che: “Il contratto d'impiego privato, di cui nel presente decreto, è quello per il quale una società o un privato, gestori di un'azienda, assumono al servizio dell'azienda stessa, normalmente a tempo indeterminato, l'attività professionale dell'altro contraente, con funzioni di collaborazione tanto di concetto che di ordine, eccettuata pertanto ogni prestazione che sia semplicemente di mano d'opera.”

Nel 1942 con il codice civile si ha la generalizzazione delle disposizioni della legge precedente, attraverso l’introduzione della nozione legale di lavoro subordinato, nozione generica, art. 2094, intitolato “Prestatore di lavoro subordinato”: “È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore”, presente nel libro V sull’impresa e non nel libro IV sui contratti, norma immutata fino ad oggi.

Viene effettuato un confronto con l’art. 2222 c.c., che apre il titolo dedicato al lavoro autonomo, circa il contratto d’opera, la locatio operis: “Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV”. I tratti distintivi tra il lavoro subordinato e il lavoro autonomo si evincono dall’art. 2094:

1. Etero-direzione;
2. Collaborazione nell’impresa, criterio poi abbandonato perché troppo generico;
3. Dipendenza dall’imprenditore.

Se si valorizza maggiormente il criterio della etero-direzione o quello della dipendenza vi sono letture diverse riguardo l’autonomia e la subordinazione. Se si privilegia l’etero-direzione allora la subordinazione si connota come subordinazione tecnico-funzionale: il suo punto centrale è l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo del datore di lavoro, teoria intrapresa dalla giurisprudenza; se si dà prevalenza alla dipendenza si arriva ad una subordinazione socio-economica, lettura minoritaria. La subordinazione si realizza quando il lavoratore si trova in una situazione di doppia alienità, alienità rispetto all’organizzazione produttiva in cui la prestazione si inserisce e alienità rispetto al risultato: del risultato si appropria il datore di lavoro e quindi il lavoratore ne è estraneo. Tale condizione è stata proposta dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 30 del 1996.

Metodi di qualificazione

Questi tratti distintivi sono sufficienti per qualificare un rapporto come subordinato? Se etero-diretto è subordinato, altrimenti è autonomo?

Una parte della dottrina ha ritenuto l’art. 2094 c.c. inadeguato: necessario il metodo tipologico per operare la qualificazione. Serve un giudizio di approssimazione o di avvicinamento tra fattispecie concreta controversa che deve essere qualifica e fattispecie astratta, art. 2094, il modello sociale di riferimento. Si deve valutare globalmente l’indice di subordinazione, incerto: si vuole emancipare la subordinazione dalla sola etero-direzione guardando anche ad altri elementi.

• La prestazione lavorativa è continuativa?
• È richiesta al lavoratore una presenza costante sul lavoro?
• C’è obbligo di presenza?
• Il lavoratore è inserito nell’organizzazione aziendale?
• Utilizza o meno strumenti di proprietà del datore di lavoro o strumenti propri?
• Riceve ordini e disposizioni in maniera costante?
• Il lavoro è svolto in locali appositi?
• Deve effettuare un piano ferie?

Questi sono tutti indici di subordinazione: c’è un’ampia discrezionalità del giudice nel valutarli.

Differente è il metodo sussuntivo, metodo tipico di ordinamenti giuridici, come il nostro, in cui esiste una definizione legale di subordinazione. Per qualificare un rapporto di lavoro si deve compiere un giudizio di identità e non di sola approssimazione tra fattispecie astratta e concreta: tale fattispecie astratta è incentrata sulla presenza o meno dell’etero-direzione; oltre a ciò si utilizzano anche, in via sussidiaria nelle fattispecie più complesse, alcuni indici di subordinazione.

N.B. La differenza tra i due metodi in realtà non è così netta.

Esempi di utilizzazione del metodo sussuntivo

1. Sentenza di Cassazione del 2009 che si occupa di qualificare il lavoro di un ispettore di un’agenzia assicurativa: nella massima troviamo scritto “per la qualificazione del contratto di lavoro come autonomo o subordinato occorre accertare se ricorra o no il requisito tipico della subordinazione intesa, qui si richiama l’art. 2094 c.c., come prestazione alle dipendenze, sotto la direzione dell’imprenditore e perciò con l’inserimento nell’organizzazione di questo, mentre gli altri caratteri dell’attività lavorativa come la continuità, la rispondenza dei suoi contenuti ai fini dell’impresa e le modalità di erogazione della retribuzione non assumono rilievo determinante”, qui in sostanza il giudice dice che bisogna andare a verificare se vi sono i criteri dell’art. 2094 c.c., poi di fatto comunque sempre incentrati sull’eterodirezione.

2. Sentenza del 2001: si trattava di qualificare il lavoro del direttore sanitario di un centro medico privato che era stato qualificato come lavoratore autonomo e che invece rivendicava la natura subordinata del rapporto. “L’elemento che contraddistingue il rapporto di lavoro subordinato rispetto a quello autonomo è il vincolo di soggezione personale del lavoratore al potere organizzativo, direttivo e disciplinare del datore di lavoro, eterodirezione, con conseguente limitazione della sua autonomia e inserimento nella organizzazione aziendale”.

L’inserimento nella organizzazione aziendale ricorre in entrambe le massime ed è uno dei tanti indici della subordinazione, mentre altri elementi quali l’assenza di rischio, la “continuità nella prestazione, l’osservanza di un orario, la forma della retribuzione, pur avendo natura meramente sussidiaria e non decisiva, possono costituire indici rivelatori della subordinazione”. Anche qui il giudice individua come metodo quello sussuntivo, anche se non ripudia, a livello accessorio, anche l’utilizzo di altri indici.

In alcune realtà però l’etero-direzione può essere poco significativa: può essere un rischio basarsi solo su di essa, in particolare circa le nuove forme di lavoro, che hanno cambiato il modo di lavorare. Una sentenza si è occupata di capire come doveva essere qualificata la categoria di lavoratori c.d. pony-express, consegna di pacchi per conto di terzi: i lavoratori erano qualificati non come dipendenti, ma come lavoratori autonomi con rapporto di collaborazione continuativa.

Erano state inserite nel contratto alcune clausole come escamotage per evitare di qualificare il rapporto di lavoro come subordinato, tra cui il fatto che i pony-express dovessero usare per le consegne un proprio mezzo di trasporto, che avevano facoltà di non rispondere alla chiamata fatta dalla centrale operativa dell’impresa e che per loro non c’erano vincoli di orario. Nel ’91 si arrivò alla sentenza n. 7608 che cassò la sentenza di appello, la quale aveva ravvisato la natura subordinata del rapporto di lavoro, in cui si venne affermato che l’attività dei pony-express, essendo coordinata via radio dall’azienda con la facoltà però di non rispondere alla chiamata per il lavoratore, mancava l’emanazione di ordini specifici e l’assidua attività di controllo da parte del datore di lavoro, richiesta una etero-direzione molto marcata, portava a ravvisare un indice di autonomia, stessa base della vicenda di Foodora.

01/03/2019

Limiti al criterio dell’etero-direzione: distinzione tra due diversi concetti di autonomia fat