Diritto Pubblico - Secondo Parziale

Fonti del diritto

Nel linguaggio giuridico si intende con fonte gli strumenti di produzione del diritto.

Fonte del diritto = atto o fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè a rinnovare l’ordinamento giuridico stesso.

Gli ordinamenti moderni si istituiscono attraverso un processo costituente, per questo motivo la Costituzione di un paese è la fonte del diritto più alta di tutte, ad essa seguono le fonti primarie (ossia leggi e gli atti ad esse equiparati) e poi le fonti secondarie.

Le norme dell’ordinamento che indicano le fonti abilitate ad innovare l’ordinamento stesso (in Italia gli articoli della Costituzione da 70 a 81) si chiamano norme di riconoscimento o fonti sulla produzione delle norme.

Parlando di fonti del diritto, si possono classificare 3 diverse tipologie di fonti:

Fonti di cognizione

Sono strumenti attraverso i quali si viene a conoscere le fonti di produzione. In Italia esistono fonti ufficiali o private, la più importante tra le ufficiali è la Gazzetta Ufficiale, altre fonti ufficiali sono i Bollettini ufficiali delle Regioni o la Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea.

Il testo che viene pubblicato sulle fonti ufficiali è quello che entra in vigore, ossia diviene obbligatorio per tutti. Per permettere la conoscenza e lo studio di questi nuovi atti essi non entrano in vigore appena pubblicati sulla fonte ufficiale ma solo dopo un periodo di vacatio legis di 15 giorni durante il quale gli effetti della legge sono sospesi. Trascorso questo periodo vale la regola ignorantia legis non excusat e anche l’obbligo del giudice di applicarla.

Le fonti non ufficiali possono essere fornite da soggetti pubblici oppure privati (es. case editrici o riviste specializzate). Queste fonti non hanno valore legale perché sono solo strumenti di conoscenza delle norme in vigore.

Fonti di produzione

Sono gli strumenti utili a produrre una norma (es. la legge è una fonte di produzione). Esse possono essere distinte in due categorie:

Fonti atto

Sono fonti prodotte dall’ordinamento giuridico, sono a tutti gli effetti l’origine della norma, per questo motivo possiedono 3 caratteristiche:

1. Esistente emanata nell’esercizio di un potere proprio del suo autore;
2. Valida conforme alla norma di riconoscimento e alle norme ad essa gerarchicamente sovraordinate;
3. Efficace deve essere sempre in grado di produrre effetti giuridici.

Dal punto di vista redazionale, l’atto è suddiviso in articoli, poi in commi. Gli articoli possono essere raggruppati in capi e questi ultimi in titoli.

La definizione di fonte atto può essere quindi: atto normativo posto in funzione da un determinato organo con una determinata procedura.

Fonti fatto

Non è l’ordinamento giuridico a determinare una norma ma sono i fatti (situazioni che in qualche modo diventano giuridicamente rilevanti, in primis la consuetudine) che generano una determinata situazione.

La definizione di fonte fatto può essere quindi: casi in cui l’ordinamento giuridico sia prodotto non da un atto ma da un fatto, specialmente dalla consuetudine.

La fonte fatto per eccellenza risulta quindi essere la consuetudine, ovvero il ripetersi per un lungo periodo (elemento oggettivo, si può definire quanto deve essere prolungato il periodo) di un determinato comportamento con la convinzione diffusa (elemento soggettivo) che esso sia vincolante.

La consuetudine in Italia ha ormai poco valore, si dà preponderanza alle fonti atto, mentre in paesi come l’Inghilterra è rappresentata dalla Common Law.

La consuetudine è, in Italia, elevata a fonte di diritto dalle disposizioni preliminari (anche dette preleggi) del Codice Civile, essa è una fonte di livello inferiore che interviene solo quando non esistono fonti atto in grado di regolare un certo caso.

In Italia le fonti sono classificate secondo una scala gerarchica:

1. Rango costituzionale;
2. Rango legislativo fonti di normazione primaria e secondaria;
3. Rango secondario tutto quanto concerne la regolamentazione.

Rinvio ad altri ordinamenti

Allo Stato è concesso il principio di esclusività, ossia a lui solo è concesso il potere di riconoscere le proprie fonti, ossia gli atti o fatti che possano produrre norme nell’ordinamento. Le norme degli altri ordinamenti possono valere all’interno dell’ordinamento dello Stato solo se esso lo permette.

Al fine di consentire alle norme prodotte da fonti di altri ordinamenti di operare all’interno dell’ordinamento statale, si opera attraverso la tecnica del rinvio.

Si distinguono due tecniche di rinvio:

1. Fisso (detto anche materiale o recettizio) è il meccanismo con cui una disposizione dell’ordinamento statale richiama un determinato atto in vigore in altro ordinamento, atto che di solito viene allegato;
2. Mobile (detto anche formale o non-recettizio) è il meccanismo con cui una disposizione dell’ordinamento statale richiama non uno specifico atto di un altro ordinamento ma una fonte di esso. In questo modo ci si adegua a tutte le modifiche che nell’altro ordinamento si producono nella normativa posta dalla fonte richiamata (es. disposizioni di diritto internazionale).

Interpretazione

L’atto normativo è un testo scritto che segue determinate regole formali, esso è articolato in enunciati che danno luogo alle disposizioni. Come tutti gli atti scritti è difficile pensare che possa avere un significato univoco per tutti, per questo motivo ogni norma dà spazio all’interpretazione delle disposizioni.

Antinomie

Quando due norme sono in contrasto si crea un’antinomia, essa si presenta quando le disposizioni esprimono significati tra loro incompatibili, ossia norme che qualificano lo stesso comportamento in modi contrastanti.

Le antinomie possono essere risolte secondo 4 diversi criteri:

1) Criterio cronologico

Questo criterio afferma che, in caso di contrasto, si deve preferire la norma più recente a quella più antica (prevale la lex posterior).

Questo criterio si può applicare solo su norme di uguale rango, perché l’applicazione del criterio cronologico per risolvere l’antinomia tra due norme comporta l’abrogazione della norma più antica.

N.B. Irretroattività, secondo le preleggi (art. 11) la legge non dispone che per l’avvenire, salvo alcune eccezioni che sono disposte dal legislatore motivando la deroga, in ogni caso è tassativa l’irretroattività in campo penale e questa disposizione è fatta dalla Costituzione tuttavia in caso di norme scriminanti (ossia che un’azione considerata criminosa prima non viene più considerata tale).

Il principio di irretroattività vale anche per l’abrogazione, la vecchia norma perde efficacia dal giorno dell’entrata in vigore del nuovo atto, e questo significa non solo che non sarà più la regola dei rapporti giuridici sorti dopo quella data, ma anche che tutti i rapporti precedenti rimangono in piedi e restano regolati dalla norma abrogata: abrogazione ex nunc.

Le preleggi del Codice Civile, elencano 3 ipotesi di abrogazione:

1. Espressa dichiarazione esplicita da parte del legislatore attraverso una disposizione che vale erga omnes;
2. Tacita per incompatibilità con le nuove leggi, non è il contenuto di un’apposita disposizione, vale quindi erga omnes ex nunc;
3. Implicita perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore, non c’è una disposizione che specifica l’abrogazione.

Diversa dall’abrogazione è la deroga, essa nasce da un contrasto tra norme di tipo diverso, nel senso che la norma derogata è una norma generale, mentre la norma derogante è una norma particolare.

La differenza tra abrogazione e deroga sta essenzialmente nel fatto che la norma abrogata perde efficacia per il futuro e può riprendere a produrre effetti soltanto nel caso in cui il legislatore emani una ulteriore disposizione che la prescriva, la norma derogata invece non perde la sua efficacia, ma viene limitato il suo campo d’applicazione (se si dovesse abrogare la norma derogante automaticamente si riespanderebbe il campo di azione della norma derogata).

Simile alla deroga è la sospensione dell’applicazione di una norma, essa è limitata ad un certo periodo e spesso a singole categorie o zone (es. esclusione di cittadini calamitati dal pagamento delle tasse).

2) Criterio gerarchico

Questo criterio afferma che, in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire quella che occupa il posto più elevato (vige la regola della lex superior).

La prevalenza di una norma superiore a quella inferiore ne determina l’annullamento, questo ha l’effetto di una dichiarazione di illegittimità che un giudice pronuncia nei confronti di un atto, di una disposizione o di una norma, esso fa perdere validità alla norma.

Diversamente dall’abrogazione, la sospensione opera ex tunc, ossia non solo per il futuro ma anche per il passato, tuttavia questi effetti si possono sottoporre solo ai rapporti giuridici ancora pendenti e non a quelli già esauriti.

3) Criterio di specialità

Afferma che, in caso di contrasto tra due norme, si deve preferire la norma speciale a quella generale, anche se questa è successiva.

Le norme in conflitto rimangono entrambe efficaci e valide, l’interprete della norma opera solamente una scelta circa quale sia la migliore da applicare in ciascun caso.

4) Criterio di competenza

Serve a spiegare come è organizzato attualmente il sistema di fonti, piuttosto che indicare come risolvere le antinomie.

Non basta più la gerarchia delle fonti a dare un quadro del sistema perché all’interno dello stesso livello gerarchico vi sono suddivisioni spiegabili in termini di competenza.

Si potrebbe dire che il criterio di competenza tende a far preferire la norma competente in un certo ambito.

I criteri di ripartizione dei principi di competenza possono essere:

• Per tipologie di fonti (es. riserva di legge formale);
• Per materia (es. rapporti Stato-Regioni).

Riserva di legge

Si ha riserva di legge qualora la Costituzione imponga che una determinata materia sia regolata in tutto o in parte dalla legge o da atti aventi forza di legge, con l’esclusione totale o parziale delle fonti non abilitate.

Il meccanismo della riserva opera in diversi modi, si distingue infatti tra:

• Riserve di legge e riserve di altri atti (es. riserve a favore della legge costituzionale, dei regolamenti parlamentari etc…);
• All’interno delle riserve di legge si distinguono:
  • Riserve alla legge formale ordinaria impone che sulla materia intervenga il solo atto legislativo prodotto attraverso il procedimento parlamentare. La ratio è quella di riservare all’approvazione parlamentare tutte quelle leggi attraverso le quali il Parlamento controlla l’operato del Governo;
  • Riserve alla legge ordinaria (includono anche gli atti aventi forza di legge) limitano o escludono l’intervento di atti di livello gerarchico inferiore alla legge, cioè regolamenti amministrativi. La ratio è quella di assicurare che la disciplina di materie particolarmente delicate venga decisa con la garanzia tipica insita nel processo parlamentare.
• All’interno delle fonti primarie si possono distinguere:
  • Assolute: esclude qualsiasi intervento di fonti sub-legislative;
  • Relative: non esclude che alla disciplina della materia concorra anche il regolamento amministrativo ma richiede che la legge disciplini preventivamente almeno i principi generali a cui il regolamento deve attenersi;
  • Rinforzate meccanismo attraverso cui si pongono ulteriori vincoli al legislatore, si differenziano le rinforzate per contenuto (la Costituzione prevede che una determinata regolazione possa essere fatta dalla legge ordinaria solo in presenza di contenuti particolari) o per procedimento (prevedono che la disciplina di una determinata materia debba seguire un procedimento rinforzato rispetto al normale procedimento amministrativo).
  • Etc…

Costituzione

Nei moderni ordinamenti giuridici la Costituzione è la fonte posta al vertice della gerarchia delle fonti, tuttavia il termine è impiegato nel linguaggio giuridico in modi diversi:

1. Funzione descrittiva: indica gli elementi che caratterizzano un determinato sistema politico, così come questo funziona e come è organizzato. Parlandone in questo modo si può intendere la Costituzione come la “colonna vertebrale” della società, ed è quindi presente in ogni sistema politico, antico o moderno.
2. Manifesto politico: la Costituzione, soprattutto negli ultimi 200 anni, era spesso vista come un grido di battaglia carico di valori politici e implicazioni rivoluzionarie. In questo caso la Costituzione non era intesa come “scheletro politico” della società ma più che altro come il documento fondamentale che segnava il trionfo di un ideale.
3. Fonte del diritto: la Costituzione è anche un testo normativo, la fonte di diritto fondamentale e più importante da cui derivano diritti e doveri, obblighi e divieti giuridici, attribuzione di poteri e loro regolazione. Questa è la Costituzione che applicano i giudici e a tutti noi richiamiamo quando rivendichiamo i nostri diritti fondamentali.

La Costituzione come testo scritto è un fenomeno abbastanza recente, frutto di un movimento filosofico-politico chiamato “costituzionalismo” secondo il quale avere una Costituzione scritta è un obiettivo irrinunciabile, sinonimo di libertà. Attraverso la stesura di una Costituzione, il potere politico si consolida, si struttura e si dota di un insieme di norme fondamentali a cui dovrà sottostare.

L’emanazione di una Costituzione segna il passaggio da due situazioni giuridiche diverse (es. la Costituzione del 1948 in Italia segnava il definitivo passaggio dalla monarchia sabauda alla repubblica).

Con la stesura della Costituzione si esaurisce il potere costituente (prima di esso vige il caos), definito nel linguaggio giuridico come “l’unico potere libero” ed inizia il potere costituito.

L’esercizio del potere costituente può, in linea teorica, coincidere con la volontà di un’Assemblea Costituente democraticamente eletta, oppure derivare da eventi storici di carattere rivoluzionario che determinano il sorgere di un nuovo regime politico, cioè di una nuova forma di Stato, o, anche, da un colpo di Stato. Tuttavia, il potere costituente non è illimitato dal punto di vista giuridico, ad esempio in Italia i padri costituenti avevano il vincolo della forma repubblicana, decisa dal popolo tramite il referendum del 2 giugno del 1946, mentre esercitavano il loro potere costituente. Il volere del popolo è stato reso vincolante attraverso l’articolo 139 che vieta di modificare, attraverso gli strumenti della riforma costituzionale, la forma repubblicana (l’unico modo con cui si potrebbe aggirare questo vincolo è una rivoluzione).

Costituzione rigida e flessibile

Le costituzioni di tutti gli stati del mondo possono essere divise tra: costituzioni rigide e costituzioni flessibili.

• Rigide dispongono, per la modificazione del testo normativo, di un procedimento particolare più gravoso di quello previsto per le leggi ordinarie.

Nel caso di costituzioni rigide è la Costituzione che prevale sulla legge ordinaria e questa prevalenza è tutelata da un giudice che ha compito di evitare che vengano applicate leggi in contrasto con la Costituzione.

N.B. La Costituzione rigida è da considerarsi una Costituzione garantita, ossia garantisce la prevalenza delle sue regole rispetto a qualsiasi altra regola attraverso: procedimento di revisione più gravoso del normale e controlli di legittimità.

È necessario notare che nessuna Costituzione è rigida a tal punto da non ammettere alcun cambiamento, ogni Costituzione cerca di raggiungere un punto di equilibrio tra due esigenze contrastanti: stabilità delle regole costituzionali e mutamento, e dell’adeguamento delle regole ai problemi che l’esperienza costituzionale pone.

• Flessibili non prevedono, per la modificazione del testo normativo, un procedimento particolare ma consentono che questo avvenga attraverso la normale attività legislativa (es. Statuto Albertino).

Per le costituzioni di questo tipo non è la legge a cedere in caso di contrasto ma è la Costituzione.

N.B. Si configuravano, soprattutto in passato, come una barriera al passato irrevocabile, anziché regolamenti giuridici della futura azione degli organi pubblici, guardavano quindi al passato e non al futuro.

Una seconda distinzione è fatta tra le costituzioni lunghe, ossia costituzioni che non si limitano a disciplinare le regole generali dell’esercizio del potere e della produzione delle leggi, ma che contengono principi e anche disposizioni analitiche anche che riguardano le materie più disparate. Al contrario le costituzioni brevi limitano le loro disposizioni a caratteri generali dell’esercizio del potere.

Costituzione italiana

La Costituzione italiana repubblicana è entrata in vigore il 1 gennaio 1948 approvata dall’Assemblea Costituente eletta contemporaneamente al referendum istituzionale del 2 giugno 1946.

La Costituzione italiana è lunga perché il consenso delle varie parti dell’Assemblea è stato ottenuto sommando e non selezionando le istanze, gli inter