Riassunto esame Diritto, prof. Picotti, libro consigliato Delitti contro la Pubblica Amministrazione, Fiandaca, Musco

Delitti contro la pubblica amministrazione

Del codice penale disciplina i “delitti contro la pubblica amministrazione”.

Il Titolo II del libro II, il primo concernente i “delitti dei pubblici ufficiali contro la p.a.” (artt. 314-335 c.p.), è suddiviso in due capi; il secondo riguardante i “delitti dei privati contro la p.a.” (artt. 336-356 c.p.).

Il concetto di pubblica amministrazione

Il concetto di pubblica amministrazione può essere inteso in diritto penale in due differenti accezioni:

• In senso ampio, esso ricomprende tutte le pubbliche funzioni imputabili allo Stato o ad altro ente pubblico;
• In senso stretto, si identifica o con la mera funzione amministrativa, ovvero con gli organi preposti all’esercizio della funzione stessa.

Il codice del ’30 adotta un ampio concetto di pubblica amministrazione, recentemente criticata per la sua “incompatibilità” con i principi fondamentali dell’attuale Stato democratico, e cioè funzionale ad un preciso obbiettivo di tutela, di proteggere l’intera attività dello Stato, non solo quindi l’attività amministrativa in senso stretto, tecnico, ma, sotto un certo aspetto, anche quella legislativa e giudiziaria.

L’esigenza di cambiamento ha sollecitato, nel corso degli anni, la presentazione di vari progetti di riforma dell’ordinamento, volti, da un lato, a potenziare la risposta punitiva di fronte alle condotte illecite poste in essere dai soggetti rivestiti di funzioni pubbliche, dall’altro, a evitare un ingiustificato sindacato del giudice penale sul merito delle scelte amministrative, svolto spesso in funzione di c.d. supplenza giudiziaria rispetto alle inefficienze e ai ritardi della pubblica amministrazione, indubbiamente reso possibile dall’elevato grado di indeterminatezza e imprecisione dell’originario statuto penale della p.a.

La legge di riforma n. 86/90

A tali problemi ha tentato di dare una soluzione la legge di riforma n. 86/90 (26 aprile), una delle più importanti revisioni novellistiche della parte speciale.

Il legislatore si è innanzitutto preoccupato di potenziare il controllo penale, sia ampliando i casi in cui la punibilità è estesa anche all’incaricato di pubblico servizio, sia creando nuove figure di reato, e di colmare le gravi lacune di tutela emerse negli ultimi anni rispetto a nuovi fenomeni di illecita appropriazione di risorse pubbliche.

Un secondo intervento ha riguardato quelle ipotesi di reato “a formulazione aperta”, che avevano tradizionalmente dato eccessivo spazio alla discrezionalità interpretativa dei giudici, dipeso anche dalla necessità di adattarle, in assenza di una normativa precisa e inequivoca, alle profonde trasformazioni nel frattempo subite dalla p.a.: le figura del peculato per distrazione, dell’interesse privato e dell’abuso innominato sono state eliminate per essere riassorbite nell’unico nuovo reato di abuso di ufficio.

Nel contempo è stata riformulata la fattispecie di omissione di atti di ufficio, al fine di superare quelle interpretazioni formalistiche che attribuivano rilevanza penale a ogni mera inadempienza di doveri.

Il legislatore ha poi ritenuto opportuno modificare la definizione delle qualifiche di pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio, quali soggetti destinatari delle norme in questione.

Infine, per quanto riguarda il trattamento sanzionatorio, si è deciso di sopprimere, salvo che per l’omissione di atti d’ufficio, la pena pecuniaria originariamente prevista congiuntamente alla pena della reclusione.

È stata infine prevista la circostanza attenuante della “particolare tenuità” del fatto applicabile ai delitti di peculato, malversazione a danno dello Stato, concussione, corruzione, eccettuata quella in atti giudiziari, e abuso, con l’intento di mitigare il trattamento sanzionatorio in rapporto a tutti quei casi di minore gravità, non si comprende allora la scelta di escludere l’applicabilità della circostanza in rapporto a talune figure di reato, posto che tale esigenza si pone in maniera generalizzata. 1

Non è facile valutare se il testo approvato nell’aprile del 90 sia adatto a soddisfare le reali esigenze di riforma: destano sicuramente sospetto sia l’anomala maggioranza (DC e PCI) che l’aveva votato, sia l’inconsueta fretta con la quale si era giunti alla votazione, circostanze che hanno fatto pensare che l’insolita accelerazione, che ha avuto l’effetto di troncare il dibattito parlamentare, potesse addirittura dipendere da preoccupazioni “elettoralistiche” in vista delle elezioni amministrative del maggio successivo.

Non va tuttavia sottovalutata l’oggettiva difficoltà dell’intervento del legislatore, mosso dall’intento di contemperare esigenze almeno in parte confliggenti: da un lato, garantire maggiore libertà di azione agli operatori pubblici, sgravandoli da un eccesso di ingiustificato rischio penale; dall’altro, rafforzare il controllo penale in modo da rendere più severa la repressione dell’affarismo e della disonestà dei pubblici funzionari.

Ma anche la migliore delle riforme progettabili non potrebbe comunque da sola essere sufficiente per combattere il dilagare dell’illegalismo nell’esercizio delle attività pubbliche, e ciò ha ricevuto conferma nel corso degli ultimi anni a seguito dell’esplosione del fenomeno di “tangentopoli”, tanto che oggi si ripropone il problema di una nuova riforma del sistema dei reati contro la pubblica amministrazione.

Allo scopo di combattere la corruzione sistematica, l’idea è quella, per un verso, di rendere più rigoroso il controllo penale, per altro verso, di introdurre una “causa di non punibilità” a favore del soggetto che, prima di essere indagato, spontaneamente denunci il fatto.

Si è poi avvertita l’esigenza di procedere ad un’ulteriore riforma del delitto di abuso di ufficio, arrivata nel luglio del ’97, avendo il legislatore del ’90 fallito l’obbiettivo di distinguere l’abuso penalmente rilevante dalla semplice illegittimità o irregolarità amministrativa, con la conseguenza di aggravare il già lamentato fenomeno delle interferenze del controllo penale sull’attività amministrativa, con connesso ulteriore incremento del “rischio penale” a carico dei pubblici amministratori.

La disciplina dei reati contro la pubblica amministrazione ha subito, di recente, ulteriori modifiche, che hanno depenalizzato alcune fattispecie incriminatrici “minori” e introdotto nuove fattispecie incriminatrici, modificato norme preesistenti e apportato altre innovazioni.

La legge n. 300/2000

Infine, le più recenti istanze di riforma hanno avuto ad oggetto fenomeni di corruzione internazionale e di aggressione agli interessi finanziari dell’Unione europea: il 29 settembre 2000 è infatti stata approvata la legge n. 300/2000, con la quale l’Italia ha adeguato il proprio ordinamento agli accordi assunti in sede internazionale negli ultimi anni.

Con questa legge si è avuta l’introduzione dell’art. 322 bis c.p., che predispone forme di tutela della pubblica amministrazione straniera, comunitaria e internazionale, della nuova fattispecie di cui all’art. 316 ter c.p., a tutela del bilancio comunitario da condotte fraudolente, della nuova disciplina di cui all’art. 322 ter sulla confisca, obbligatoria o per equivalente, del profitto o prezzo del reato rispetto ai delitti previsti dagli artt. da 314 a 320 c.p.

Sono state inoltre introdotte alcune modifiche del quadro sanzionatorio e della disciplina delle conseguenze giuridiche del reato, ed è stata infine prevista la delega al Governo per la disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche e degli enti privi di personalità. 2

Le modifiche della legge n. 190/2012

Le recenti modifiche della disciplina codicistica dei reati contro la p.a. apportate dalla legge n. 190/2012 si inseriscono nel quadro di un intervento legislativo di portata più ampia, che persegue come obbiettivo prioritario un rafforzamento degli strumenti di prevenzione e repressione dei fenomeni corruttivi, del quale si è sentita l’esigenza a causa delle preoccupanti dimensioni quantitative e qualitative e del carattere sistematico che ha assunto il fenomeno della corruzione, nonostante manchino a tutt’oggi serie indagini empirico-criminologiche in grado di fornire descrizioni davvero attendibili al riguardo.

Tutto ciò ha sollecitato l’adozione di più strumenti normativi a livello sovranazionale, quali la Convenzione ONU di Merida del 2003 e la Convenzione di Strasburgo sulla corruzione del ’99, dalle quali derivava l’obbligo di introdurre reati quali il “traffico di influenze illecite” e la “corruzione tra privati”, e di strumenti di soft law, quali le raccomandazioni dell’OSCE o del Consiglio d’Europa.

Le novità normative introdotte dalla recente l. n. 190/2012 tendono appunto a dare esecuzione agli obblighi di adeguamento derivanti dalle Convenzioni che l’Italia ha ratificato.

Il legislatore del 2012 ha provveduto al potenziamento degli strumenti preventivi.

È anzitutto prevista un’Autorità nazionale anticorruzione, individuata nella Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche, la quale approva il Piano nazionale anticorruzione predisposto dal Dipartimento della funzione pubblica e svolge importanti funzioni di analisi delle cause della corruzione, di individuazione degli interventi a carattere preventivo, di formulazione di pareri in materia, e di vigilanza e controllo sull’effettiva applicazione e sull’efficacia delle misure preventive adottate dalle singole p.a.

Le pubbliche amministrazioni centrali predispongono, a loro volta, piani di prevenzione finalizzati a diagnosticare il grado di esposizione dei diversi uffici al rischio di corruzione e ad indicare gli interventi organizzativi considerati necessari per la prevenzione del rischio stesso.

Inoltre, di norma tra i dirigenti amministrativi di ruolo e di prima fascia, viene individuato il responsabile della prevenzione della corruzione, esente da responsabilità per l’eventuale reato di corruzione commesso all’interno dell’amministrazione ove provi di aver provveduto all’adozione di misure preventive adeguate e di avere vigilato sulla loro osservanza.

È altresì prevista la definizione, ad opera del governo, di un codice di comportamento dei dipendenti pubblici contenente regole di condotta e i limiti entro i quali questi possono ricevere donativi dai privati nell’ambito delle normali relazioni di cortesia, contestualmente all’espresso divieto di chiedere o accettare compensi, utilità o regali in connessione con l’espletamento della funzioni esercitate.

Dovendo attendere per poter valutare l’efficacia di tale legge ai fini di un effettivo contenimento dei fenomeni corruttivi, si può intanto constatare che questa legge ha ancora il limite di continuare ad inquadrarsi in una prospettiva di tipo emergenziale, volta ad incidere su fenomeni contingenti e di breve periodo, mentre sarebbe in realtà necessaria una riforma complessiva e profonda dell’amministrazione pubblica, considerata anche in una prospettiva ordinaria e di lungo periodo, che ne razionalizzi e al tempo stesso semplifichi i complessi e farraginosi meccanismi di funzionamento.

La parte più specificamente penalistica della legge ha poi introdotto rilevanti innovazioni di disciplina, al fine di adeguare l’ordinamento penale interno alle indicazioni di matrice internazionale e sovranazionale. Essa ha infatti:

• Modificato il delitto di concussione e riscritto i delitti di corruzione;
• Configurato il nuovo autonomo reato di induzione indebita a dare o promettere utilità;
• Inserito il nuovo reato di traffico di influenze illecite;
• Previsto la corruzione tra privati, mediante revisione della precedente fattispecie di infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità ex art. 2635 c.c.;
• Tendenzialmente inasprito il regime sanzionatorio per i delitti di peculato (314), corruzione propria (319), corruzione in atti giudiziari (319-ter).

Posta la difficoltà di verificare il livello di potenziale efficacia della riforma in chiave di possibile congruenza mezzi-scopo, alcune novità di disciplina risultano discutibili o poco coerenti sul piano della mera logica giuridico-penale, a prescindere dal problema ulteriore della congruenza tra regolamentazione normativa e realtà empirica. 3

Le qualifiche soggettive

I delitti contro la pubblica amministrazione presuppongono sempre la presenza di un soggetto rivestito di una determinata qualifica: tale qualifica concerne il soggetto attivo o il soggetto passivo, ovvero ancora l’oggetto della condotta incriminata.

Le qualifiche cui la legge dà rilevanza sono tre:

• Pubblico ufficiale;
• Incaricato di un pubblico servizio;
• Esercente un servizio di pubblica necessità.

La riforma del ’90 si è proposta di eliminare le incertezze e le ambiguità cui aveva dato luogo, nella prassi applicativa, la regolamentazione precedente. In particolare, si oscillava tra una concezione “soggettiva”, che dava rilievo al possesso di una determinata qualifica impiegatizia, e una concezione “oggettiva”, affermatasi nel tempo, per la quale assumeva rilevanza non già la natura del rapporto d’impiego, bensì la circostanza obbiettiva di esercitare una pubblica funzione, a prescindere dunque dall’esistenza di un rapporto di impiego con l’ente pubblico.

Il fatto è che l’interpretazione degli artt. 357-358-359 aveva dato vita ad una querelle interpretativa, un vero e proprio caos interpretativo, tant’è che la stessa Corte suprema in più occasioni è pervenuta a conclusioni opposte e le applicazioni pratiche spessissimo appiano del tutto arbitrarie.

Le cause di un simile caos interpretativo erano certamente molteplici, e andavano dal carattere aperto della definizione legislativa ad un massiccio interventismo statuale.

La nuova riformulazione mira a dare inequivoca consacrazione legislativa alla concezione c.d. funzionale-oggettiva di “pubblico ufficiale” e di “incaricato di pubblico servizio”, risultando così irrilevante l’esistenza o meno di un rapporto di impiego tra il soggetto e un ente pubblico: ciò che conta è solo che il soggetto in questione svolga, anche di fatto, una pubblica funzione o un pubblico servizio.

Ma il legislatore del ’90 si è altresì preoccupato di meglio precisare la linea di demarcazione “interna” alle attività pubblicistiche, definendo in positivo la “pubblica funzione amministrativa”, e in negativo il “pubblico servizio”. 4

L’art. 357

Il nuovo art. 357 stabilisce che:

“Agli effetti della legge penale, sono pubblici ufficiali coloro i quali esercitano una pubblica funzione legislativa, giudiziaria o amministrativa. Agli stesso effetti è pubblica la funzione amministrativa disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi”.

Rispetto alla precedente formulazione, nel 1° comma è stato eliminato ogni riferimento al tipo di rapporto, impiego, retribuzione o gratuità, ecc., intercorrente tra lo Stato o altro ente pubblico e il singolo soggetto titolare della funzione, al fine di sottolineare che quel che veramente conta è, appunto, l’esercizio oggettivo della funzione, indipendentemente da investiture formali.

Ciò porta a considerare come pubblico ufficiale anche il soggetto che svolge di fatto una pubblica funzione senza possederne i requisiti formali, ma con l’acquiescenza o la tolleranza della pubblica amministrazione, il solo limite è costituito dalla usurpazione delle funzioni.

Rispetto alla funzione legislativa non esistono problemi definitori, essendo tale l’attività diretta alla produzione della “legge”: nel nostro sistema costituzionale, sono investiti di funzione legislativa i consiglieri regionali ed i parlamentari nazionali, deputati e senatori, rispetto ai quali si pongono problemi di compatibilità dello statuto penale della pubblica amministrazione col loro status di parlamentari, e in particolare col principio di irresponsabilità per i voti e le opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni, col principio di parzialità nella rappresentanza degli interessi politici e della prerogativa di decidere il proprio trattamento economico, e col mancato assoggettamento degli stessi al principio di imparzialità o buon andamento.

Nemmeno per la funzione giudiziaria sembrano esistere problemi definitori, essendo essa comprensiva sia della funzione giurisdizionale in senso proprio, sia della funzione requirente: nel nostro sistema esercitano attività giudiziaria i magistrati appartenenti all’ordine giudiziario, nonché i privati che partecipano temporaneamente alla funzione dello ius dicere, i giurati della Corte d’Assise, i pretori onorari, ecc., e i soggetti chiamati a collaborare con il giudice, periti, interpreti, testimoni, ecc.

Una posizione particolare occupano i giudici della Corte costituzionale, in quanto la garanzia della irresponsabilità estesa loro dalla L. Cost. 1/1953 viene ad incidere sulla possibilità di configurare a loro carico delitti contro la p.a. per quanto attiene allo svolgimento delle attività amministrative connesse al funzionamento della Corte.

Il 2° comma detta invece i criteri, non cumulativi ma alterativi, per individuare la nozione di pubblica funzione amministrativa.

In particolare, la delimitazione “esterna” della funzione amministrativa