Riassunto esame Diritto, prof. Donisi, libro consigliato Ricerche di diritto civile

L’abusivismo edilizio

Il Professore, dopo aver descritto l’abusivismo edilizio come una piaga molto sentita nel nostro Stato, soprattutto in alcune Regioni, quali, ad esempio, la Campania, evidenzia quali possono essere gli strumenti utilizzabili per arginare la stessa: in particolare, a suo giudizio, una lotta risolutiva alla piaga dell’abusivismo edilizio deve essere condotta su due livelli, consistenti:

• Nella rimozione delle molteplici cause poste alla base dell’abusivismo, prima fra tutte, il pesante squilibrio esistente tra domanda e offerta di abitazioni, a prezzi accessibili, anche ai ceti meno abbienti (“ghep”);
• Nella predisposizione di adeguati strumenti giuridici, sia di indole preventiva che di indole repressiva, destinati ad incidere su un duplice piano, cioè, da un lato, sul comportamento dell’abusivista e dall’altro lato, sul risultato di questo comportamento dell’abusivista.

Il ruolo svolto dagli strumenti civilistici nella prevenzione e nella repressione dell’abusivismo edilizio

Ebbene:

1. Il compito di colpire il comportamento dell’abusivista è stato affidato al diritto penale, il quale vi ha provveduto attraverso la previsione del reato di inizio costruzione senza prima licenza, poi senza concessione edilizia, e oggi senza permesso a costruire e del reato di lottizzazione di terreni senza autorizzazione, reati oggi previsti dal Testo Unico sull’edilizia (D.P.R. 380/2001) e delle relative sanzioni: il Professore sottolinea però, la scarsa efficacia intimidatoria di quest’ultime, posto che già da tempo, erano previsti i suddetti reati (nota 4);

2. Il compito di colpire il risultato della condotta dell’abusivista è stato affidato al diritto amministrativo e al diritto civile: in realtà, se appare deludente la forza deterrente delle pur severe misure di ordine amministrativo, quali la demolizione coattiva dell’immobile o l’acquisizione gratuita dell’immobile abusivo da parte della Pubblica Amministrazione, soprattutto per la reticenza da parte degli organi preposti ad attuare tali misure (nota 5), al tempo stesso, non meno felici risultati si sono avuti sul piano civile, in cui prima dell’entrata in vigore della Legge Bucalossi (Legge 10/1977), mancava addirittura una norma “ad hoc” che colpisse il risultato della condotta illecita, cioè la commerciabilità di un immobile costruito abusivamente, e che prevedesse l’irrogazione della nullità assoluta (o radicale) di qualsiasi negozio vertente sugli immobili abusivi e quindi, non solo del contratto di compravendita, il quale era nella pratica, il contratto più frequentemente stipulato a tal fine.

Ciò nonostante, in realtà, considerato il significativo ruolo che esso era in grado di svolgere in materia, era proprio dal diritto civile che ci si aspettava l’apprestamento della soluzione idonea a eliminare siffatto problema, neutralizzando l’interesse economico del costruttore abusivo di intraprendere siffatta attività illecita.

Un breve “excursus” sul regime civilistico degli atti aventi ad oggetto manufatti abusivi

Posto ciò, precisa il Professore, è necessario allora, uno sguardo panoramico sull’intera legislazione finora succedutasi: in particolare, a suo giudizio, è opportuno distinguere la situazione esistente prima dell’introduzione della norma civilistica, e la situazione esistente invece, dopo l’introduzione della norma civilistica, contenuta, prima nella Legge Bucalossi (Legge 10/1977), poi nella Legge sul condono edilizio (Legge 47/1985), e ora nel Testo Unico sull’edilizia (D.P.R. 380/2001).

La situazione anteriore alla Legge Bucalossi (Legge 10/1977)

I. Prima dell’entrata in vigore della Legge Bucalossi (Legge 10/1977), pur essendo sanzionata penalmente l’attività edificatoria senza il provvedimento abilitativo, attraverso l’esclusione delle prime vendite inerenti a fabbricati di nuova costruzione sprovvisti di licenza dai benefici fiscali, consistenti nella riduzione delle tasse di registro, di trascrizione e di iscrizione ipotecaria, mancava però, una norma che disciplinasse la sorte, sotto il profilo civilistico, dei negozi aventi ad oggetto il prodotto di tale reato, cioè l’edificio realizzato abusivamente: ebbene, stante il silenzio della legge in merito, la giurisprudenza propendeva troppo affrettatamente, per la piena validità dei negozi con cui tali manufatti venivano immessi nella circolazione giuridica.

La sentenza del Tribunale di Venezia

In tale prospettiva, l’unica voce che si espresse in senso contrario a tale orientamento giurisprudenziale è stato il Tribunale di Venezia, il quale, il 9 febbraio 1978, per la prima volta, avanzò la tesi della nullità degli atti in discorso per illiceità dell’oggetto dovuta a contrarietà a norma imperativa, cioè all’art. 41 della Legge Urbanistica (Legge 1150/1942), il quale, intitolato Sanzioni penali, prevedeva il reato di inizio costruzione senza licenza, e in particolare, l’arresto fino a sei mesi e l’ammenda sino a due milioni: in particolare, il Tribunale di Venezia perviene a tale nullità, facendo riferimento, in mancanza di un’espressa norma sanzionatoria, ai principi generali in materia di patologia del negozio giuridico, e cioè all’art. 1346 C.C., sancente che “L’oggetto del contratto (oltre ad essere necessariamente presente, essendo esso un elemento essenziale ai sensi dell’art. 1325 C.C.) deve essere possibile, lecito, determinato e determinabile”, in combinato disposto con l’art. 1418 C.C., secondo comma, sancente che “Producono nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325, l’illiceità della causa (1343), l’illiceità dei motivi (1345), la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346 (“nullità testuale” per rinvio all’art. 1418 C.C.).

Lo stesso sancisce poi, al primo comma, che “Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente (“nullità virtuale”)”: in particolare, il legislatore con la previsione di questo comma, ha voluto inserire una salvezza, ossia la possibilità di comminare la sanzione di nullità, anche laddove non sia espressamente prevista dalla norma (“nullità testuale”), o non sia possibile rinvenirla con il combinato disposto del secondo comma dell’art. 1418 C.C. con gli artt. 1325 C.C., 1343 C.C., 1345 C.C., 1346 C.C.

In realtà, secondo il Professore, la contrarietà a norma imperativa del contratto è possibile che conduca alla nullità, anche se la sanzione non sia espressamente prevista (“norma imperfetta”) né ai sensi del secondo né ai sensi del terzo comma dell’art. 1418 C.C., purché la norma imperativa richiamata sia “pertinente”, cioè “congruente”, al comportamento dedotto nel contratto: a suo giudizio cioè, non è possibile sanzionare “tout court” e pensare che ogni violazione a norma imperativa comporti la nullità virtuale, ma è possibile che sebbene la nullità non sia espressamente prevista, quel negozio sia sanzionabile con la nullità, qualora il contratto violi una norma imperativa che però, sia pertinente al caso concreto, cioè al contratto in discussione; diversamente però, se la norma imperativa richiamata non è pertinente a quel comportamento dedotto nel contratto, la sanzione della nullità virtuale non può essere invocata.

Per aversi nullità virtuale, sono allora necessari due requisiti, consistenti nel fatto che il contratto violi una norma imperativa, e nel fatto che la norma imperativa violata sia pertinente ad un comportamento dedotto nel contratto, in violazione di quella norma; e al terzo comma che “Il contratto è altresì nullo negli altri casi stabiliti dalla legge” (“nullità testuale” vera e proprio): si precisa infine, che in realtà, la norma dovrebbe essere letta “a contrario”, cioè partendo dal terzo comma, per passare al secondo comma, per arrivare poi, al primo comma).

E’ necessario ora, precisare quali sono stati i passaggi fondamentali del processo, posto che l’attore non aveva chiesto subito la nullità e che il convenuto si era difeso adducendo quelle ragioni che sino a quel momento erano state considerate valide: ebbene, la sentenza riguarda il caso di un acquirente, che cita in giudizio il venditore con un atto notificato a maggio del 1975 (si precisa a tal proposito, che il giudice non ha applicato la Legge Bucalossi del 1977, in quanto egli deve tenere presente la legge in vigore al momento in cui viene instaurato il giudizio, cioè al momento in cui viene notificato l’atto di citazione, notificato appunto, nel caso di specie, a maggio del 1975), esponendo di aver acquistato un immobile costruito in dispregio della normativa urbanistica (il contratto era cioè, privo di licenza), e anche in contrasto con il piano regolatore generale, il quale prevedeva che quel terreno fosse un terreno agricolo (il terreno non era cioè edificabile) (questo costituirà poi, motivo per il quale il giudice opterà proprio per la demolizione dell’immobile, e non per la sua acquisizione coattiva), e chiedendo:

1. L’accertamento della nullità del contratto, per la violazione dell’art. 1346 C.C., in combinato disposto con l’art. 1418, secondo comma, C.C. (la stessa sarà poi, effettivamente dichiarata dal giudice);

2. Ma anche in subordine, l’annullamento, per l’assoluta inidoneità dell’oggetto a svolgere la propria funzione, nonché per il dolo del venditore, alla stregua del combinato disposto tra l’art. 1429, n. 2, C.C. (“L’errore è essenziale quando cade sull’identità dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una qualità dello stesso che, secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, deve ritenersi determinante il consenso”) e l’art. 1439 C.C. (“Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza essi, l’altra parte non avrebbe contrattato”);

3. E la risoluzione per inadempimento, per l’esistenza di oneri gravanti sulla cosa, ai sensi dell’art. 1489 C.C. (”Se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati dichiarati nel contratto, il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del contratto oppure la riduzione del prezzo secondo la disposizione dell’articolo 1480”), di cui si chiede l’applicabilità.

Dal canto suo, il venditore presenta tre eccezioni, affermando che:

1. L’intervenuta alienazione dell’immobile per atto pubblico dimostrava l’attitudine dello stesso ad essere un atto di trasferimento valido;

2. La mancata menzione dell’esistenza della licenza era irrilevante nell’economia del rapporto, mancando una norma che la richiedesse e quindi, in quanto tale, essa non poteva incidere sulle richieste avanzate dall’attore;

3. La carenza dei presupposti per il configurarsi dell’evizione, in quanto neanche la stessa Pubblica Amministrazione aveva proceduto alla demolizione dell’immobile abusivo, attraverso l’esecuzione del provvedimento amministrativo ablativo;

Ebbene, il giudice afferma che:

1. Dall’alienazione dell’immobile per atto pubblico, non può desumersi la liceità dell’oggetto, ma soltanto la sua conformità al dettato della legge;

2. La mancata menzione della licenza esime il venditore soltanto da una responsabilità ai sensi dell’art. 1489 C.C., qualora l’acquirente lamenti l’esistenza di vincoli o limitazioni legali, stante l’obiettiva efficacia giuridica “erga omnes” della normativa urbanistica;

3. Il giudice sottolinea infine, come la casa venduta non soltanto era stata costruita in dispregio della normativa urbanistica, ma anche contro il piano regolatore generale, e proprio da tale carattere antigiuridico del manufatto parte per emettere la sua decisione: a suo giudizio, cioè il carattere dell’antigiuridicità del bene lo induce a dover verificare se l’origine illecita del bene dedotto nel rapporto non vizi radicalmente l’immobile all’origine e quindi, il contratto stesso. Tale vizio deve essere però, inteso, non in termini di risoluzione ai sensi dell’art. 1489 C.C. (“vendita aliud pro alio”), ma in termini di nullità: l’antigiuridicità del manufatto va infatti, ad incidere sull’oggetto del contratto nella sua intrinsecità, rendendolo illecito, e non rendendolo diverso da quello voluto, motivo per il quale non può accettarsi la richiesta di risoluzione dell’attore (diversamente, il Tribunale di Venezia non accetta la richiesta di annullamento dell’attore, posto che propende per la più grave sanzione della nullità). In particolare, il Tribunale di Venezia giunge a dichiarare la nullità dell’atto di compravendita (ai sensi dell’art. 1418, secondo comma, C.C.) per illiceità dell’oggetto (ai sensi dell’art. 1346 C.C.), dovuta a contrarietà a norma imperativa (cioè all’art. 41 della Legge Urbanistica (Legge 1150/1942)).

E’ necessario ora, precisare come intorno a questa sentenza si sono formate due diverse posizioni, di modo che:

• Alcuni non sono d’accordo con il ragionamento del giudice relativo alla nullità, in quanto è necessario separare l’attività illecita dal risultato dell’attività illecita, la quale, in mancanza di una norma che vieta il risultato illecito, non può essere colpita con la nullità: nel caso di specie, l’oggetto è possibile e lecito, la causa è lecita e quindi, il contratto è valido, cioè non viola norme imperative: a tale tesi aderisce poi, anche la Corte d’Appello, la quale nel 1980, riforma la sentenza del Tribunale di Venezia, affermando che gli atti aventi ad oggetto edifici abusivi, stipulati prima dell’entrata in vigore della Legge Bucalossi, erano validi, salva l’applicabilità del rimedio contemplato dall’art. 1489 C.C., in caso di ignoranza da parte dell’avente causa del difetto della licenza edilizia (nota 16) (l’irregolarità dell’immobile viene cioè, paragonata dalla Corte di Appello ad una semplice di peso diminuente il libero godimento del compratore, che non ne era a conoscenza));

• Altri invece, condividono le ragioni per le quali il giudice ha preferito la soluzione della nullità rispetto a quella della risoluzione del contratto per inadempimento, ai sensi dell’art. 1489 C.C., consistenti nell’astratta possibilità di conoscere la normativa urbanistica, stante l’obiettiva efficacia giuridica “erga omnes” della stessa e nel fatto che il venditore può evitare la risoluzione, argomentando la non incidenza o la lieve incidenza, del vizio sul bene.

Disamina dell’isolato tentativo incline - nel silenzio della legge - a discorrere di nullità per illiceità dell’oggetto

Ebbene, in tale prospettiva il Professore:

1. Da un lato, afferma come a tale sentenza non può non riconoscersi almeno il merito di aver dimostrato che il difetto di un’espressa norma sanzionatoria non impediva di ricorrere ai principi generali in materia di patologia del negozio, l’impiego dei quali ben poteva sfociare nella nullità di atti concernenti immobili abusivi e dunque, nell’incommerciabilità di questi ultimi;

2. Dall’altro lato, però, pur essendo favorevole alla decisione di colpire con la nullità tali contratti (non essendo infatti, in tal caso, invocabile la disciplina della risoluzione del contratto per garanzia dei vizi della cosa venduta), ritiene non convincente l’“iter” concettuale percorso dal giudice, e cioè lo stabilire la nullità (“virtuale”) del contratto per l’illiceità dell’oggetto per contrasto a norma imperativa: la norma imperativa richiamata nell’art. 41 della Legge Urbanistica (Legge 1150/1942) stabilendo il divieto di iniziare a costruire senza licenza, attiene infatti, al momento che precede la commercializzazione dell’immobile abusivo e quindi, la sua immissione nel traffico giuridico. In altre parole, a suo giudizio, l’art. 41 della Legge Urbanistica (Legge 1150/1942) poteva essere utilizzato al fine di affermare la nullità (“virtuale”) di un altro tipo di contratto, consistente non nella compravendita, ma nel contratto di appalto, il quale è destinato appunto, ad incidere sulla fase della costruzione: ecco allora, che essendo la norma imperativa richiamata non “pertinente”, cioè “congruente” al comportamento dedotto nel contratto, non può essere invocata la nullità virtuale del contratto, attraverso il richiamo all’art. 41 della Legge Urbanistica (Legge 1150/1942) (posto appunto, che la stessa richiede non solo che il contratto violi una norma imperativa, come accade nel caso di specie, ma anche che la norma imperativa violata sia pertinente ad un comportamento dedotto nel contratto, in violazione di quella norma) (nota 12). Tra l’altro, il Professore ritiene anche che il Tribunale di Venezia ha proprio sbagliato a qualificare tale nullità come “virtuale”, essendo la stessa impropria, posto che in tal caso, vi è un’ipotesi di nullità per la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’art. 1346 C.C., cioè un’ipotesi di nullità “testuale”.