Diritto privato comparato - Appunti

Differenze tra common law tradition e civil law tradition

03/03/05

Differenze tra common law tradition e civil law tradition hanno un’origine storicistica.

• Presenza o assenza del diritto romano è una contrapposizione che non può essere contraddetta.
• Civil law è alla radice.
• Common law è assente.

Formazione universitaria del giurista

• Civil law: i giuristi vengono formati nelle università.
• Common law: i giuristi vengono formati nelle corporazioni professionali.
• Sono sempre stati gli avvocati a formare i giuristi.
• Stati Uniti d’America: si formano nelle università.

Codici

• Civil law: sono presenti.
• La presenza del codice la troviamo intorno al 1800.
• La legge è la fonte di diritto per eccellenza.
• Codice: grande legge organica.
• Common law: non sono presenti.
• L’Inghilterra non ha mai avuto un codice civile e non ritiene di averne bisogno.
• La giurisprudenza (diritto giurisprudenziale, case law) è la fonte di diritto per eccellenza.

Principio di stare decisis

• Civil law: è assente.
• Nella nostra realtà non è quasi mai esistito il precedente vincolante.
• Common law: caratterizza le esperienze di common law, le sentenze dei giudici hanno valore vincolante per i giudici successivi.
• Per non seguire il precedente il giudice deve dare una motivazione.

Giudici

• Common law: possono diventare tali dopo anni di avvocatura e aver dato prova di professionalità giuridica.

Storia del common law

Nasce in Inghilterra nel 1066 quando Guglielmo il Conquistatore, normanno, con l’appoggio della chiesa riesce a conquistare l’Inghilterra.

La conquista militare si traduce in un’organizzazione amministrativa dello stato.

Crea delle istituzioni centralizzate a Londra (feudalesimo perfetto); assegna i feudi ai cavalieri che lo avevano aiutato nella conquista e li nomina baroni.

I feudi sono diversi e di piccola ampiezza, in modo da riuscire a mantenere il potere da Londra attraverso la Curia Regis (istituzione centralizzata).

Avere una terra significa poter esercitare delle funzioni, primo fra tutti il potere giurisdizionale.

Guglielmo organizza i singoli poteri in modo che le sue istituzioni diventino più appetibili delle corti locali.

Corti di giustizia del re

Sono tre, amministreranno tutto il diritto inglese fino alla fine del 1800 (1873-75); è in queste 3 corti che nasce e si sviluppa il common law inglese.

• King’s o Queen’s Bench: liti tra baroni e vassalli.
• Court of Common Pleas: corte di diritto comune con competenza giurisdizionale generale e residuale.
• Court of Exchequer: competenze di tipo fiscale o tributario.

Il re rimane il lord di tutti i lord.

Viene emanata nel 1225 la Magna Charta, embrione di carta costituzionale, che aveva il compito di definire i diritti del re e dei baroni.

• Art. 17: potere del re di esercitare la giustizia.

Chi sono i giudici di queste corti? Guglielmo li prende dai chierici, essendo i più colti sul mercato, e consente alla chiesa di mantenere le proprie corti ecclesiali.

Piano piano le corti locali tendono a svuotarsi.

Writ e form of actions

Come si accede a queste 3 corti? Attraverso i writ e le form of actions.

Writ (= breve): strumento tecnico processuale per poter adire le corti del re.

Senza i writ i giudici non possono occuparsi della questione.

• Si paga e si ottiene presso la Cancelleria del re.
• È un ordine del re che poteva avere 2 destinatari:
  • Sceriffo (pubblico ufficiale):
    • Per recuperare i beni.
    • Per condurre il convenuto presso la corte del re.
  • Lord: ordine di fare giustizia nel caso concreto.

Form of actions: ad ogni writ ne corrisponde una; sbagliare la scelta del writ poteva significare ricominciare da capo, o addirittura rinunciare.

Nasce l’esigenza di essere consigliati da un tecnico, per questo nascono 2 diverse categorie di avvocati.

• Narratores: discuteva davanti al giudice.
• Uno che consigliava nella scelta del writ.
• Ancora oggi esiste questa divisione:
  • Solicitors.
  • Barrister: può discutere davanti ai giudici e può diventare giudice, fino al 1990.

Reports: raccolte di sentenze.

Tipologie di writ

• Writ of right close.
• Writ pone.
• Writ of trespass.

In pochi anni si moltiplicano e i baroni si ribellano: emissione di 2 provvedimenti.

• Provisions of Oxford (1258): è stabilito il blocco dei writs, possono essere concessi solo i writs contenuti nel registro. Per emetterne di nuovi occorre l’esplicita approvazione del re e del suo gran consiglio, dove sedevano le rappresentanze dei baroni.
• Statute of Westmister (1285): rimane fermo il blocco dei writs, ma possono esserne emessi di nuovi se simili a quelli contenuti nel registro.

Statute nel diritto inglese significa legge in senso formale.

Law: diritto, non legge.

Il diritto inglese e il processo

04/03/05

Il diritto inglese si è sviluppato interamente sul processo.

Diritti soggettivi: conseguenza dei writs.

I giudici del re non si sarebbero mai interessati al caso in assenza di writs; il writ non poteva rimanere inosservato, era considerata come un’offesa al sovrano con conseguente incarcerazione (contempt of court).

Ogni writ ha una propria procedura con proprie regole; i primi sono tutti rivolti alla tutela della ricchezza immobiliare (terra).

Real actions: rimedi per il recupero della terra; attiene alla proprietà immobiliare e non al re.

Writ pone (vedi allegati pag. 1).

• Il destinatario è lo sceriffo, che deve portare il convenuto davanti al re.
• Controversia su una terra.

Writ of rights close (vedi allegato pag. 2).

• L’ordine è dal re al lord.
• È un’intromissione.

Dopo anni i writs più utilizzati diventano formule standardizzate che vanno a finire nel registro dei writs.

• 1216-72: con Enrico III i writ erano 50.
• Fine 1200: con Edoardo I i writs sono più di 500.

Questo aumento di writs cosa significa?

Ogni nuovo writ significava il riconoscimento di un nuovo diritto; attraverso i nuovi writs il sovrano, in un certo senso, legiferava. Sul piano politico-istituzionale significava sottrarre via via sempre più competenza ai baroni. Gli inglesi soddisfano il loro bisogno giuridico attraverso il processo, i writs e le form of actions.

Il common law non è un diritto che nasce in senso politico e si procede attraverso l’analogia; il civil law nasce come sistema di origine culturale.

Ad un certo punto i baroni si scocciano di questa espansione incrementale della giustizia regia e si alleano capeggiati da Simone di Monfort.

Il re è costretto ad emettere le Provisions of Oxford (1258) con le quali i baroni ottengono risultati provvisori.

Il re non poteva permettersi di perdere l’aiuto dei baroni. Dopo qualche anno Simone muore e il re, Edoardo I, emette un nuovo provvedimento, lo Statute of Westmister (1285), con il quale trova un compromesso.

Writ of trespass

Nel 1250 con Edoardo I nasce il writ of trespass, dove trespass sta per transgression, dal quale si svilupperà la teoria del contratto.

• È un writ molto importante ed è di 3 tipi:
  • To land: terre.
  • To goods: beni.
  • To person: persone.
• È un rimedio contro le lesioni e le intrusioni illecite alla sfera della persona.
• Deve esserci l’intenzionalità di creare un danno.
• Si otteneva il writ e il conseguente risarcimento del danno solo a 2 condizioni:
  • 1° requisito: vis et armis (intenzionalità e violenza).
  • 2° requisito: contra pacem regis (turbare la pace del re).

Writ of trespass upon the case (vedi allegato pag. 1).

È da qui che si sviluppa l’embrione di responsabilità contrattuale.

• È differente dal trespass originale.

Se non ci fossero stati i limiti imposti dallo Statute of Westmister il diritto inglese probabilmente si sarebbe sviluppato più velocemente.

Siccome molte situazioni rimangono prive di tutela, vediamo nascere delle corti di giustizia alternative.

Corte di equity

La Corte di Equity, detta anche Court of Chancery, di cancelleria. Dopo lo Statute of Westmister l’unico rimedio per la tutela è la supplica al re, il quale la passava al suo cancelliere, definito anche guardiano della coscienza del re.

Le 3 corti di Westmister si staccano dal re e diventano autonome.

Il cancelliere interviene prima in modo straordinario per dare giustizia, poi si trasforma in una vera e propria corte di giustizia e il cancelliere diviene giudice di equità.

• Corte di Equity:
  • Interviene solo dove non esiste un rimedio di common law, quindi dove le altre corti non danno un rimedio.
  • Equity follows the law: l’equità segue il common law.
  • Non potrà mai essere considerata come una corte di appello per le sentenze di common law.

Il Trust (negozio fiduciario) nasce in equity.

• Interviene a colmare le lacune del common law.
• Crea 3 nuovi istituti:
  • Trust.
  • Injunction: rimedio di tipo processuale.
  • Specific performance: rimedio di tipo processuale.

Processo di equity

• Non esistono writs.
• Non esiste il collegamento tra writs e forms of actions.
• Il cancelliere si avvale di un giudice unico, non ci sono le varie corti.
• Writ of subpena: atto introduttivo.

Equity e tutela

09/03/05

Equity: insieme di norme, istituti e regole giuridiche, che nascono all’interno della corte di cancelleria, costituiti dai precedenti; interviene nel momento in cui i writ risultano insufficienti rispetto alle esigenze della società inglese di quel periodo.

I giudici di cancelleria intervengono in modo specifico per determinate situazioni.

• Rapporti giuridici per i quali il common law non riconosce il sorgere di alcun diritto:
  • Use, che diventerà trust quando verrà considerata anche la tutela del terzo: negozio fiduciario bilatero attraverso il quale un soggetto trasferisce i propri beni ad un altro soggetto con il patto di fiducia che costui che li riceve li amministri o li gestisca in nome di terzi; per il common law il patto di fiducia non esisteva, il terzo non aveva aspettative di tipo giuridico.
• Rapporti giuridici per i quali il common law riconosce una protezione inadeguata:
  • Con lo sviluppo del trespass il rimedio tipico riconosciuto dal common law era quello del risarcimento del danno.

Nasce anche un’area di rimedi di tipo inibitorio: il giudice non poteva ordinare di tenere un dato comportamento.

La giustizia di common law presenta 2 vizi.

• Costo impressionante del processo.
• Formalismo esasperato.

La corte di Equity inizialmente è priva dei formalismi dei writs; come funzionava?

• Bill: atto introduttivo del giudizio.
• Il cancelliere segue l’esposizione del convenuto che avviene sotto giuramento.
• Vi è la decisione: il cancelliere decide da solo in assenza di giuria perché inizialmente è un giudice di coscienza.

Giuria: nasce intorno al 1200.

• Giudici del fatto.
• Inizialmente sono testimoni del fatto e conseguentemente diventano giudici.

A partire dalla fine del 1400 la corte di cancelleria è diventata una vera e propria giustizia alternativa alle 3 corti di common law; andrà tutto bene fino al 1600.

Il giudice di equity inizialmente non conosceva né il registro dei writs né la pubblicazione della sentenza.

Chi va a chiedere giudizio in equity deve avere le mani pulite, deve cioè aver subito un’ingiustizia.

Il giudice di equity era estraneo a riconoscere un risarcimento del danno poiché significava creare una lesione alle aspettative familiari, e quindi l’equità sarebbe andata a farsi benedire.

Rimedi e trust

Injunction: ordine del cancelliere di fare o non fare una determinata attività (tutela inibitoria).

Specific performance: esecuzione in forma specifica.

• Riguarda l’area del contratto.
• Il giudice obbliga il convenuto all’esecuzione in forma specifica di una prestazione.

Trust: negozio fiduciario trilatero.

Soggetti:

• Settlor of the trust: colui che costituisce il trust e che quindi trasferisce i propri beni.
• Trustee (legal owner): colui a cui fiduciariamente vengono trasferiti i beni affinché li possa gestire e amministrare.
• Beneficiary (equitable owner): colui che beneficia del patto fiduciario.
  • Tutela non è presente nel sistema di common law.

L’equity crea gli strumenti di tutela.

• Injunction.
• Tracing: in caso del trasferimento del bene a terzi a titolo oneroso.
  • Cambia l’oggetto del trust, diventa il corrispettivo.
• Constructive trust: in caso di trasferimento del bene a terzi a titolo gratuito.
  • Colui che riceve il bene a titolo gratuito diventa trustee involontario.
• Trust fund: patrimonio oggetto del trust.
• La durata è determinata dalle parti.

Principio di legalità e conflitto tra le corti

10/03/05

Siamo in un periodo di assolutismo regio; in Inghilterra si afferma il principio di legalità senza bisogno di spargimenti di sangue o di capovolgimenti politici.

Principio di legalità: rule of law.

Dal 1300 in poi, in modo spontaneo, le 3 corti del re diventano autonome, si staccano dalla Curia Regis e si rafforza il parlamento inglese.

• House of Lords.
• House of Common.

Scontro istituzionale tra le corti di common law e la corte di equity, culminato nel 1616.

Conseguenze istituzionali dovute alla rottura del rapporto: necessità nuova, i giudici si devono affidare nel fare diritto a schemi immutabili, prevedibili, super partes e tecnici, trovano una loro legittimazione.

Sviluppo di un’istituzione peculiare: i giudici diventano autonomi nel risolvere controversie tra privati e si prendono da soli il compito di controllare l’operato dei pubblici poteri.

• Organi di governo e di giustizia locale inventano nuovi strumenti che controllano lo standard di legalità del potere pubblico affidato al giudice ordinario; non è mai esistito un giudice straordinario.
• Prerogative writs: non hanno niente a che vedere con i writs dei privati:
  • Certiorari: potere del giudice di controllare se l’operato del governo e del potere esecutivo è legittimo.
  • Mandamus: ordine del giudice ad una pubblica amministrazione di fare una determinata attività.
  • Prohibition: ordine del giudice al potere pubblico di non fare una determinata attività.
  • Habeas corpus: il giudice controlla la legittimità della detenzione.

Con il passaggio dalla monarchia dai Tudor agli Stuart le corti di equity si alleano con il sovrano; mentre le corti di common law diventano le ovvie alleate del parlamento.

La corte di equity inizia a comportarsi come giudice d’appello.

Inizia lo scontro con le corti di common law che diventa sempre più forte ed evidente, vedendo la contrapposizione di sir E. Coke (chief justice = giudice capo della Common Pleas) e lord Ellesmere (cancelliere).

Coloro che venivano giudicati dalla corte di common law, se non erano soddisfatti, chiedevano alla corte di equity un nuovo processo; la controparte andava dalla common law esponendo il problema e questi gli dicevano di non ubbidire all’ordine di equity. Non ubbidendo venivano incarcerati, interveniva nuovamente l’equity con i prerogative writs.

Lo scontro istituzionale viene portato davanti al re Giacomo I (1616), il quale pone 2 domande fondamentali le quali risposte costituiranno la pietra miliare nella storia del diritto inglese.

Domanda: se il re dovesse chiedere ad un giudice di non giudicare un caso, che cosa farebbe il giudice?

Risposta di Coke: io non posso dare una risposta, credo che dovrei giudicare dopo aver visto il caso, comunque non posso decidere prima: principio di parzialità.

Domanda: il sovrano può giudicare un caso direttamente sottraendolo alla competenza dei giudici di common law?

Risposta di Coke: al sovrano manca la competenza tecnica giuridica (artificial reason) che consente di decidere secondo i principi di common law e quindi devo rispondere di no.

Indipendenza politica e sostanziale del potere giudiziario rispetto al potere politico, compreso il sovrano: indipendenza del giudice.

Giacomo I licenzia Coke e fa un decreto reale, che sembra decretare la fine del principio di legalità, perché afferma che il re decide, da ora in poi, che il suo cancelliere non si astenga mai dal concedere ai propri sudditi gli opportuni rimedi equitativi, nonostante qualsiasi procedimento sia presente in common law, secondo la giustizia del caso concreto tipica della cancelleria.

Crisi tra le più forti della monarchia inglese.

Il cancelliere che succede a Ellesmere è Bacone, capisce che non può lasciare che il bilanciamento vada nel senso voluto da Giacomo I. Fa in modo che questa acquisita supremazia nei fatti non si verifichi mai.

L’equity si sclerotizza e si occupa essenzialmente di particolari istituti, come il trust, fino alla fine del 1800: 1873-75 riforme (Judicature Acts).

Professioni legali

• Al sistema serve solo un tecnico del processo.
• Due per il processo di common law vengono formati da organizzazioni professionali:
  • Solicitors: Law Society.
  • Barrister: Inns of Court.
• Uno per il processo di equity:
  • Doctor’s Common.

Professioni giuridiche in common law

11/03/05 appunti Muriel.

Professione forense: non esiste nella concezione giuridica occidentale una formazione che abbia eguali rispetto a quella inglese.

• Diversa nella concezione giuridica occidentale.
• Modello autoctono tipico solo della professione forense inglese, risulta diverso anche da quello americano.
• Continua a sussistere in Inghilterra malgrado i cambiamenti.

Caratteristiche fondamentali

I giudici e gli avvocati in common law hanno sempre costituito un gruppo unitario: migliori avvocati cooptati per diventare giudici, anche in America.

I giudici sono sempre professionisti, con competenza frutto della fonte del diritto per eccellenza = giurisprudenza.

I giudici sono gli oracoli del diritto.

• In giurisprudenza ha un connotato “sacrale”: i giudici devono essere persone capaci.

La professione forense inglese

È caratterizzata da 2 categorie diverse di avvocati.

• Narratores (o serjents, attualmente sono i barrister).
• Attorneys (attualmente sono i solicitors).

Formazione

• Fino al 1990 solo i barristers potevano ambire alla carica di giudici.
• Le università.