Diritto privato comparato

Diritto privato comparato

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Vincenzo Varano e Vittoria Barsotti definiscono il diritto privato comparato quella parte della scienza giuridica che si propone di studiare e confrontare in maniera critica e ragionata sistemi (macrocomparazioni) o istituti (microcomparazioni).

Di questi ci sono svariate definizioni come, ad esempio, quella di Rodolfo Sacco che nell’Introduzione definisce la macrocomparazione lo studio di sistemi al diritto comparato appartenenti a famiglie differenti e le microcomparazioni lo studio di sistemi appartenenti alla medesima famiglia.

Per comprendere meglio tali definizioni è necessario analizzare tre concetti importanti:

Il sistema giuridico è l’insieme di regole giuridiche applicabili in una determinata organizzazione sociale. Normalmente il sistema coincide con il concetto di Stato, ma si rivolge anche al sistema federale che è di portata più ampia rispetto al singolo Stato.

La famiglia giuridica è l’insieme dei sistemi tra loro strettamente legati per origine storica o per strutture giuridiche comuni come e Il comprende sistemi dove rientrano civil law e common law. Civil law l’Italia, la Germania, la Francia, ecc. in cui l’elemento di unione è l’origine romanistica. La famiglia del common law, invece, (Inghilterra, Australia, India, Stati Uniti, ecc.) adotta un diritto giurisprudenziale, cioè fondato sul precedente vincolante.

Il modello giuridico è il corpo delle concezioni giuridiche applicato in sistemi e famiglie¹ differenti. Un esempio è la pandettistica, un modello nato in Germania che ha avuto una grande diffusione (in Italia, in Spagna e in tutta Europa e anche oltre con un’incidenza negli Stati Uniti e soprattutto in Giappone) ed è un modello giuridico che si tramanda.

Ripartizioni classiche delle famiglie giuridiche

Nel diritto privato comparato ci sono delle definizioni standard o comunque delle ripartizioni² classiche di famiglia giuridica come quella di René David in cui abbiamo:

• Civil law;
• Common law;
• Paesi ex socialisti;
• Famiglie residuali in cui René David fa rientrare i paesi orientali (Cina e Giappone), mondo musulmano e indù oltre che il diritto indiano (che è diverso dal mondo indù).

La ripartizione classica (o tradizionale) ha avuto un’ampia diffusione, ma con delle differenze. Ad esempio all’interno della famiglia di civil law si distinguono tre aree: germanizzante, francesizzante³ e dei paesi scandinavi. Questo tipo di ripartizione ruota intorno ad un’unica discriminante universale: il diritto.

Un’altra ripartizione, diversa dal diritto, è stata individuata da due importanti professori di diritto privato comparato Ugo Mattei e Pier Giuseppe Monateri⁴, i quali individuano all’interno di ogni⁵ organizzazione sociale almeno tre modelli di controllo: diritto, politica e tradizione.

Questi tre modelli di controllo sociale coesistono, in competizione tra loro, all’interno dei vari Stati, ma solo uno si impone come modello di controllo egemonico, quindi in grado di influenzare più degli altri un sistema.

Essendo tre i modelli di controllo, ci sono tre tipologie di famiglie:

¹ Per pandette si intende il Digesto che è una parte del Corpus iuris civilis. Nell’area tedesca con l’usus modernus pandectarum, si diffonde l’uso moderno delle pandette, cioè del diritto romano che porterà alla pandettistica nell’800.

² Nato a Parigi nel 1906, David costituisce l’esempio di chi ha dedicato la propria vita alla comparazione dei sistemi giuridici e ha combattuto affinché questo studio, considerato un tempo elitario e un po’ pretenzioso, fosse riconosciuto unanimemente una scienza autonoma.

³ All’interno dei paesi di civil law, i paesi scandinavi, in relazione alle loro origini, costituiscono un nucleo a sé stante essendo ai margini dell’Europa continentale, in un’area geografica e culturale propria e con una lingua comune. Questo ha determinato la creazione di un sistema giuridico differente dalle aree francesizzante e germanizzante.

⁴ Presidente dell’associazione italiana di diritto comparato.

⁵ Per tradizione si possono intendere norme di carattere religioso, filosofico o comunque legate alle tradizioni.

Famiglie ad egemonia

La famiglia ad egemonia professionale in cui il modello di controllo egemonico è rappresentato dal diritto. Secondo l’opinione occidentale fornita da Rudolf B. Schlesinger per diritto s’intende un corpo di regole autonomo dalla politica, dalla religione e dalla tradizione in generale idoneo a risolvere le controversie e soprattutto in grado di imporsi tanto ai governanti quanto ai governati (Stato e singoli individui). In questa famiglia possono rientrare i sistemi di common law, i paesi dell’Europa occidentale (Italia, Germania, Francia, ecc.), i sistemi misti (Québec, Louisiana, Scozia, ecc.) in cui opera tanto il common law quanto il civil law. Il punto fondamentale è che la discriminante è rappresentata dal diritto.

La famiglia ad egemonia politica è quella in cui il modello di controllo è rappresentato dalla politica. Ciò significa che in questa organizzazione sociale la politica è un elemento tanto forte, da piegare il diritto per raggiungere l’obiettivo politico. In questa famiglia possono rientrare la Cina, alcuni paesi ex socialisti, Cuba, i paesi in via di sviluppo.

La famiglia ad egemonia tradizionale dove il modello di controllo egemonico è rappresentato dalla tradizione (norme di carattere religioso, filosofico e morale) in cui possono rientrare i paesi musulmani, indù e comunque i paesi orientali come il Giappone.

Anche se un modello è egemonico, all’interno di ogni organizzazione sociale gli altri due modelli si muovono e si influenzano in un determinato sistema, in maniera più o meno ampia a seconda dello spazio lasciato dal modello di controllo egemonico.

Il rapporto tra i tre modelli e l’egemonia di uno di loro può essere rappresentato graficamente:

Cina
T P
Giappone paesi ex socialisti
D
common law civil law
I

I paesi di common law possono essere collocati sul lato D - T del triangolo, in quanto l’egemonia è del diritto, ma risentono anche dell’influenza della tradizione. Maggiore è l’influenza della tradizione, tanto più il modello di questi paesi si sposterà sull’asse D - T verso il vertice T e viceversa. Lo stesso discorso vale per i paesi di civil law sull’asse D - P.

Questa rappresentazione grafica aiuta a capire come sistemi che appartengono a famiglie differenti, presentano problematiche comuni e consente la comparazione tra sistemi molto diversi tra loro e questo è un punto di partenza importante per il comparatista.

Lo scopo della comparazione secondo Rodolfo Sacco

Rodolfo Sacco, nel suo libro Introduzione al diritto comparato, respinge alcune tesi della dottrina sulla scienza della comparazione e in particolare:

L’idea che lo scopo della scienza della comparazione è arrivare all’elaborazione di un modello giuridico migliore, attraverso lo studio di sistemi differenti. Sacco esclude questa possibilità perché uno studente italiano che va ad Harward dovrebbe maturare una conoscenza giuridica, in quanto si rivolge ad un sistema avanzato e potrebbe anche trarre indicazioni per l’elaborazione di un modello migliore. Così facendo, però, dovremmo dire che lo studente americano che viene in Italia, poiché non cerca un modello da apprendere, non potrebbe maturare una conoscenza giuridica e questo è assurdo. Quindi si esclude questo primo elemento.

È errato ritenere il diritto comparato uno strumento per agevolare la coesistenza e la comprensione tra popoli, perché è una soluzione prettamente utopistica.

In realtà, per Sacco, lo scopo della comparazione come scienza è la conoscenza dei vari modelli.

Nei primi del Novecento il comparatista parte dal presupposto di voler individuare gli elementi comuni, ma questo è un modo di procedere limitativo. Così a cavallo della prima guerra mondiale il

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comparatista matura la necessità di andare oltre e inizia a cercare concordanze e dati comuni, con l’obiettivo di superare la teoria dell’incomparabilità tra i sistemi.

Nel 1924 questa affermazione trova conferma nell’oggetto dell’associazione internazionale di diritto comparato: l’uniformazione del diritto (cioè la ricerca di dati comuni).

Con la seconda guerra mondiale ci si rende conto che un’impostazione di questo tipo è impossibile, perché se noi intendiamo il comparatista come scienziato del diritto deve essere in grado di iniziare la sua ricerca senza prefissare i risultati e quindi essere consapevole del fatto che può trovare concordanze o discordanze, principi uniformi e nuclei comuni, ma anche diversità e identità (infatti normalmente ogni scienziato non prefissa i risultati della sua ricerca).

Ormai il diritto e le istituzioni sociali sono mature per un confronto e quindi viene superata la teoria⁶ dell’incomparabilità, anche perché il comparatista rispetto al giurista municipale non si limita allo studio on the book, (il diritto dei libri, cioè codici, ecc.), ma si confronta con il law action, cioè il diritto effettivamente applicabile e ciò fa sì che il comparatista adotti un punto di vista differente.

L’ultima teoria è una spallata all’incomparabilità del diritto e si ha grazie alla nascita di organizzazioni internazionali (come l’ONU) dove le potenze occidentali collaborano nella formazione ed elaborazione di dati normativi, mostrando come una comparazione, almeno a livello superficiale del dato normativo in sé, sia effettivamente possibile, anche se non è possibile andare più in profondità per individuare lo scopo del diritto.

Nel 1991 l’oggetto dell’associazione internazionale di diritto comparato si trasforma nello studio dei modelli e quindi nello studio dei sistemi giuridici.

Sistemi legali nel mondo

• Civil law;
• Common law;
• Misto di civil law e common law;
• Legge consuetudinaria (customary law);
• Fiqh (islamic law).

L’analisi del comparatista

Il comparatista, una volta individuata la disposizione o la norma oggetto della comparazione deve tradurla nella propria lingua e ciò comporta delle difficoltà a seconda del tecnicismo giuridico della⁷ lingua da tradurre. Per esempio, se consideriamo la dottrina pandettistica o il BGB ci renderemmo conto che in Germania si adotta uno schema scientifico, per cui ad ogni parola corrisponde solo un determinato significato, per cui è quasi impossibile una bivalenza di accezione. Al contrario questo può accadere nell’ambito delle norme angloamericane, francesi o italiane.

Per superare le difficoltà di traduzione dovute al tecnicismo giuridico il comparatista:

• Individua tra i significati affini il termine che crea meno difficoltà e contrasti, per cui deve trattarsi di una parola che elimina sostanzialmente le diversità irrilevanti.
• Non traduce le parole che non possono essere tradotte, ad esempio il trust e il disgorgement (rimedio all’inadempimento contrattuale).

⁶ Ossia il giurista nazionale che si confronta solo con il diritto interno.

⁷ Il Bürgerliches Gesetzbuch (comunemente indicato con le iniziali BGB) è il codice civile della Germania.

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Può andare incontro ad un neologismo, inteso come termine finalizzato ad individuare un determinato concetto, per esempio il negozio giuridico.

Deve considerare il nominalismo giuridico che si ha quando il nome supera il significato, ad esempio il termine soviet significa assemblea politica, ma viene utilizzato solo in riferimento alle assemblee politiche nell’ex Unione Sovietica.

Infine deve liberarsi dei crittotipi, cioè dei modelli impliciti che il giurista tramanda di generazione in generazione tanto da far parte della sua stessa mentalità. Il giurista che non riconosce il crittotipo reputa ovvio un determinato modello, per cui trova difficoltà ad interpretarlo in maniera diversa. Il⁸ crittotipo è un formante non verbalizzato che di per sé costituisce il principale ostacolo alla comprensione di modelli che appartengono a realtà giuridiche differenti ed è superabile solo con l’omologazione.

Tradotta la disposizione oggetto della comparazione, l’omologazione del comparatista consiste nel considerare disposizioni analoghe di altre aree giuridiche attraverso un’attività critica e ragionata che le ponga sullo stesso piano, altrimenti non è possibile individuare conformità o diversità. Cioè con l’omologazione provvede a ridurre le categorie di un ordinamento giuridico comparandole a quelle di un’altra area culturale per verificare se vi sono diversità o conformità.

Potremmo dire che l’oggetto della comparazione concerne la disposizione legislativa in generale, ma è una definizione semplicistica perché non sempre è così. Infatti è un errore che può compiere il giurista municipale, che non riesce a liberarsi dei crittotipi delle sue conoscenza, è quello di seguire⁹ il principio di unità dei formanti.

All’interno dell’ordinamento giuridico nazionale, i differenti formanti sono interscambiabili perché seguono il principio di unità dei formanti che può essere rappresentato da un’equazione (D = L = M¹⁰ = G), per cui se si verifica una difformità tra le regole dei diversi formanti c’è un errore dell’interprete.

Invece quando si opera in ambito comparatistico, il principio di unità dei formanti può non sussistere perché nella comparazione tra sistemi o istituti i formanti possono essere in contrasto tra di loro: tra sistemi differenti è difficile se non impossibile che ci sia l’unità dei formanti e persino all’interno dello stesso sistema può non accadere.

Per esempio la tipologia di atto con cui l’erede apparente dispone di un bene ereditario a titolo oneroso a favore di un terzo in buona fede, per la legge italiana è efficace (art. 534 c.c. 2° comma) e la giurisprudenza concorda nello stesso senso, per cui abbiamo una concordanza tra formante legislativo e giurisprudenziale. Il codice civile belga, che ha subito l’influenza del code civil des Français, come la gran parte dell’Europa occidentale, tace su questo aspetto e quindi sostanzialmente si finisce con l’applicare le norme sulla esclusività della proprietà e di conseguenza l’atto è inefficace. Invece in Francia nella pratica giurisprudenziale si è trovato un escamotage e cioè quello di fare riferimento al mandato tacito col quale si riconosce efficacia a questo tipo di atto.

⁸ È un modello implicito la cui importanza non può essere messa in discussione perché Rodolfo Sacco nell’Introduzione al diritto comparato sottolinea come il formante costituisca l’elemento base nella coscienza del giurista municipale. Il giurista deve rendersi conto che un elemento insito nella sua coscienza, di fatto, è qualcosa di implicito legato alla tradizione del sistema a cui appartiene, ma che deve essere superato.

Un esempio di crittotipo è quello legato alla nozione italiana di danno ingiusto (art. 2043 c.c.): qualunque fatto doloso o colposo, che cagioni ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Per danno ingiusto si intende la lesione ad un bene protetto da una norma giuridica. Il nostro codice civile però risente del codice civile francese che all’art. 1382 (l’equivalente dell’art. 2043) utilizza la nozione di danno senza riferimento all’ingiustizia, per cui si ha un concetto di danno molto ampio. Successivamente si assiste ad un allargamento della nozione di danno ingiusto per l’intervento in parte della dottrina, ma soprattutto della giurisprudenza della Corte di cassazione tanto che siamo giunti ad una nozione di danno che coincide sostanzialmente con quella del diritto francese e continuare a parlare di ingiustizia del danno ha ormai un valore di crittotipo.

⁹ Il formante è l’insieme delle regole giuridiche e può essere legislativo, giurisprudenziale e dottrinale. A questi può aggiungersi il formante delle massime che può essere differente nei diversi ordinamenti: in Italia è dato dal principio contenuto in una sentenza, mentre in Germania individua gli elementi fondamentali del caso.

¹⁰ Formante dottrinale, uguale formante legislativo, uguale formante massime, uguale formante giurisprudenziale.

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Quindi considerando tre sistemi differenti abbiamo anche soluzioni diverse: se tra Italia e Belgio la differenza è evidente perché sono differenti i formanti legislativi, invece per la Francia ed il Belgio sono quasi identici, ma i formanti giurisprudenziali arrivano a soluzioni opposte.

Questo caso dimostra come il principio di unità dei formanti non è assoluto, inoltre il comparatista deve vedere il diritto in un’ottica aperta e non interna come quella del giurista nazionale, per cui deve decomporre l’ordinamento giuridico in più formanti per poi collocarli nella loro corretta dimensione. In altre parole il comparatista deve scomporre l’ordinamento giuridico e collocare i formanti in modo da verificarne il grado di dissociazione (cioè dove contrastano o