Istituzioni di diritto penale - Riassunto esame, prof. Pavarini

Istituzioni di diritto penale

Parte III – Modello costituzionale di reato. Definizioni del reato e struttura dell'illecito penale

Capitolo I – Diritto penale e Costituzione

È auspicabile un diritto penale fondato sulla tutela del bene giuridico, quando invece uno Stato legifera penalmente contro una presunta 'pericolosità sociale', per difendere la maestà e garantire la sicurezza dello Stato, si cade nel diritto penale dell'autore, antidemocratico e non-garantista.

La sanzione penale tradizionale si caratterizza per essere dichiaratamente afflittiva, ciò che la distingue dalle altre sanzioni dell'ordinamento (civili, amministrative) è il suo piano di incidenza sul bene fondamentale della “libertà personale”, inoltre non si esaurisce nella sua applicazione, ma lascia residuare una serie di “effetti penali della condanna” (art. 20 c.p.) che incidono ulteriormente sulla posizione giuridica del reo.

Nell'ipotesi in cui la Costituzione affermi l'esistenza di un determinato diritto di libertà senza alcuna specifica disciplina, il divieto di incriminazione opera in ordine a fatti costituenti l'eventuale esercizio di quel diritto, a meno che tale esercizio non comporti la lesione di beni giuridici anch'essi costituzionalmente rilevanti.

Sotto questo profilo si configurano due tesi: la prima, che configura il reato come un fatto offensivo unicamente di beni costituzionali, la seconda, che si serve dell'ermeneutica della Corte Costituzionale e amplia il catalogo dei beni rilevanti per legge fondamentale, legati per presupposizione necessaria ai beni costituzionali tutelati.

In definitiva si può concludere che il compito del Diritto penale è la tutela dei beni giuridici (costituzionali o meno), modello vincolante per legislatore e interprete.

Vi sono, oltre agli obblighi espressi di incriminazione, degli obblighi costituzionali impliciti di incriminazione, come quelli concernenti le norme costituzionali che prescrivono genericamente di garantire, proteggere e tutelare valori come i diritti dell'uomo (art. 2), la salute (art. 32), il patrimonio artistico-culturale (art. 9).

Il diritto penale pre-moderno puniva la condotte 'peccaminose' sussunte da principi morali. Nei moderni sistemi liberal-democratici, pur volendoci ancorare alla definizione del reato come fatto lesivo di beni costituzionalmente tutelati e loro derivati, non si può parlare ancora di un catalogo chiuso di beni giuridici fondamentali.

Una parte del Diritto Penale sfugge al criterio di limitazione, punendo fattispecie intangibili e inclassificabili chiaramente come beni giuridici costituzionalmente contemplati.

Capitolo II – Le “definizioni” del reato e la struttura dell'illecito penale

Per reato in senso formale, in dottrina si intende “ogni fatto per il quale l'ordinamento giuridico prevede una sanzione penale”, in questo senso la norma giuridica è antecedente logico del reato.

Sull'eventuale terreno sostanziale il reato è “offesa o lesione di un bene giuridico e violazione di un obbligo”, definizione che concilia posizioni liberali ed evidenzia il fattore volontà, a discapito del danno sociale.

Secondo la teoria bipartitica del reato occorre distinguere fra “fatto”, descrizione oggettiva del comportamento incriminato, e “colpevolezza”, l'atteggiamento psicologico dell'autore del reato. La teoria tripartitica distingue fra “fatto tipico”, “antigiuridicità” e “colpevolezza”.

Ex. art. 42 c.p. “nessuno può essere punito per un'azione od omissione preveduta dalla legge come reato, se non l'ha commessa con coscienza e volontà”.

L'evento del reato realizza la dimensione obiettiva del fatto e costituisce evidente espressione del bene giuridico tutelato. Inoltre garantisce una più valida estrinsecazione delle tecniche di tutela e una migliore descrizione della norma incriminatrice (es. 'morte' di un uomo in relazione al bene giuridico 'vita' protetto dalla norma incriminatrice 'omicidio').

Tra condotta ed evento deve sussistere quindi un nesso di causalità, ovvero l'evento deve essere conseguenza dell'azione o dell'omissione, si esclude quindi ogni sorta di responsabilità 'per fatto altrui'.

La 'Teoria della condicio sine qua non' ravvisa la sussistenza del nesso causale ogni qual volta l'evento non si sarebbe verificato senza l'azione antecedente. L'insufficienza di questa teoria, viziata dal punto di vista pratico e fin troppo estensiva, ha portato a quella della 'causalità adeguata' che introduce la necessità di considerare rilevanti soltanto le azioni che, tenendo conto dell'esperienza comune, sono idonee a determinare quell'evento concreto.

Ex. art. 40.2 c.p. “non impedire un evento che si ha l'obbligo giuridico di evitare equivale a cagionarlo”. Il problema che sorge quando si vuole determinare il nesso di c. nei reati omissivi, può essere risolto proprio in base a questa equivalenza, cagionare = non impedire; questa deve essere sorretta però da una 'posizione di garanzia' del soggetto nei confronti dell'interesse tutelato:

• Posizione di protezione (genitori\figli, coniugi)
• Posizione di controllo (obblighi di sicurezza dell'imprenditore nell'ambiente lavorativo e processo produttivo).

L'antigiuridicità costituisce una conseguenza della realizzazione del fatto tipico, carico appunto del suo disvalore penale. Può accadere tuttavia che un fatto antigiuridico sia reso lecito da una stessa norma dell'ordinamento, ovvero le “cause di esclusione dall'antigiuridicità” (porto d'armi, legittima difesa, difesa di diritti patrimoniali..etc).

Tali 'scriminanti' sono disciplinate negli artt. 50 e 59 c.p. che prevedono un'efficacia obiettiva nel senso che sono valutate a favore dell'agente, anche se da lui non conosciute o da lui per errore ritenute inesistenti.

Esiste inoltre l'istituto della scriminante putativa nel senso che si equipara la soluzione di chi opera effettivamente in presenza di una scriminante a quella di colui che confida erroneamente sull'esistenza di una causa di giustificazione.

Nell'eccesso colposo infine, pur sussistendo i presupposti per una causa di giustificazione, l'agente eccede i limiti indicati dall'ordinamento. (art. 55 c.p.).

Parte IV – Principi costituzionali in materia penale

Capitolo I – Riserva di legge

Il principio della Riserva di legge in materia penale è stabilito dall'art. 25.2 Cost. che ha recepito quanto disponeva l'art. 1 c.p.

Significa che al potere legislativo è conferito il monopolio delle fonti nella predeterminazione normativa dell'illecito penale, con l'esclusione di fonti inferiori o esecutivo\amministrative. Sotto questo profilo hanno identico significato le formule “non si può essere puniti se non in forza di una legge” e “reato previsto espressamente dalla legge”.

Per l'illecito penale si parla di riserva di legge assoluta (escluso ogni altro atto con forza di legge), coerentemente ad una concezione del diritto penale come estrema ratio nella predisposizione di strumenti di tutela di beni costituzionali.

Il bene da salvaguardare è la libertà personale, sulla quale va ad incidere la sanzione penale come conseguenza di reati.

La ratio storica della riserva ha le sue radici nell'Illuminismo, nella necessità di ricondurre il fondamento del diritto penale, frammentato nelle fonti di ancien regime, alla legge del popolo sovrano.

Tuttavia questa costruzione ideale non si concilia col panorama odierno: la assolutezza proclamata dalla riserva si è perduta col moltiplicarsi del diritto penale in campo economico\amministrativo, oltreché dai vincoli di trattati internazionali.

Ex art. 25.2 Cost. la legge escluderebbe decreti legge e decreti legislativi dalla competenza in materia penale. Atti dell'esecutivo non possono contenere una norma incriminatrice penale, il penale non può essere decretato d'urgenza! Tuttavia la realtà è diversa: in Italia dal 1974 in poi, c'è stata una grande tradizione di decretazione d'urgenza e di leggi delegate in materia penale (contro mafia, terrorismo, clandestinità...)

In seguito all'assolutezza della riserva di legge statale, sono escluse anche le Leggi Regionali. Il Consiglio Regionale non è un organo in grado di vincolare cittadini che non godono di rappresentanza nell'ente.

Sulle disposizioni regionali che impongono sanzioni amministrative prevalgono le disposizioni penali, salvo che quest'ultime siano mancanti. Dopo la riforma del Titolo V (2001) le regioni sono manifestamente escluse dalla competenza penale; prima della riforma l'interpretazione della Corte Costituzionale era comunque sfavorevole a riconoscere competenza.

Le Fonti dell'UE influenzano il diritto penale indirettamente, tramite le Raccomandazioni: testi complessi con forte strutturazione normativa, redatti dal Consiglio dell'Unione Europea in Commissioni tecniche, formate da membri eletti dai governi dei singoli Stati.

Per quanto riguarda le fonti secondarie occorre dire che quasi tutta la normativa penale, soprattutto quella contravvenzionale, è integrata da regolamenti o atti amministrativi. Si parla di “norma in bianco” qualora la formulazione della fattispecie penale rinvii per la determinazione del precetto ad altra norma\provvedimento: il rinvio è lecito se rimanda a fonti secondarie già poste (recettizio), è una truffa contro la garanzia se rimanda a fonti future.

Anche le ordinanze municipali possono avere contenuto penale.

La Consuetudine, assodato in dottrina, è assolutamente esclusa dalla disciplina penale.

La complessità dell'ordinamento moderno, le molteplici sfere di influenza dell'esecutivo, le istanze comunitarie, hanno via via sottratto scelte decisive al Parlamento Nazionale. In questo panorama la Giurisprudenza della Corte Costituzionale, dagli anni '60 ad oggi, sembra avere rinunciato ad una difesa rigida del principio come stabilito nella Carta:

• Riconoscendo la potestà anche alle fonti con forza di legge del Governo, privilegiando quindi la Riserva Sostanziale;
• Riconoscendo ai provvedimenti comunitari il primato sulle norme italiane;
• Introducendo la tesi della “sufficiente determinazione” delle norme in bianco, per delegare a fonte secondaria.

Capitolo II – Principio di determinatezza e tassatività

Questo principio si traduce, ex artt. 25.2 Cost., nella richiesta al legislatore di formulare la fattispecie in modo preciso e univoco. Mentre la Determinatezza esprime soltanto un requisito di formulazione della fattispecie, la Tassatività obbliga ad elencazioni chiuse di fatti o casi, impedendo che la norma possa essere interpretata analogicamente dal giudice.

Mentre il principio di determinatezza trova fondamento sia nell'art. 1 c.p. che nell'art. 25 Cost., non si può dire invece che il principio di Tassatività abbia un vero e proprio fondamento costituzionale positivo.

Tuttavia la dottrina ha individuato una serie di rapporti logici con l'art. 25 cost. che “costituzionalizzerebbero” la tassatività della norma penale:

• Confronto con l'art. 13 cost. ('soli casi e modi descritti dalla legge' per qualsiasi forma di restrizione della libertà personale)
• Correlazione con l'art. 112 cost. (per misurare l'osservanza dell'obbligo del PM all'esercizio dell'azione penale)
• Correlazione con il diritto alla difesa, art. 24.2 cost.: esige che all'imputato vengano contestati in preciso sia il fatto sia la norma violata.

Nella costruzione delle fattispecie penali il legislatore può avvalersi di diverse tecniche di formulazione. Alcune però non si confanno ai principi di determinatezza e tassatività: per esempio qualora si proceda per clausole generali o con la normazione casistica, che frammenta il precetto in una serie di ipotesi che oscurano il senso proprio della fattispecie.

Un sistema penale che volesse mantenersi aderente con le esigenze di determinatezza può ricorrere alla fattispecie strutturata su un evento esterno alla condotta, nel quale si sintetizza l'offesa e il pericolo in concreto; oppure su una tipologia di comportamenti analitica, per tutelare interessi collettivi (economici, politici..).

Il divieto assoluto di analogia dettato da questi principi costituzionali in materia penale, vale ovviamente per le sole norme sfavorevoli (analogia in malam partem). Sulla analogia in bonam partem occorre fare un discorso diverso, dal momento che gran parte della divieto di re