Diritto penale dell'organizzazione - Appunti

Parte prima

1.1 Caratteristiche e funzioni del diritto penale

Il diritto penale è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti costituenti reato. Da un punto di vista giuridico-formale si definisce reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge collega sanzioni penali. Nel nostro ordinamento sono “sanzioni penali” la pena e la misura di sicurezza: sia l’una che l’altra tendono, infatti, al comune e duplice obiettivo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il delinquente. Il riferimento alla natura della sanzione comminata serve anche a distinguere le leggi penali dalle altre leggi contenute nell’ordinamento: le leggi penali sono solo quelle a cui è riconnessa una determinata sanzione ad un determinato fatto.

Reato, pena e misura di sicurezza costituiscono, dunque, i tre pilastri su cui poggia l’edificio del moderno diritto penale.

1.2 I tre principi cardine del diritto penale

Chiariamo fin d’ora che il reato, così come disciplinato in seno ai moderni ordinamenti d’ispirazione liberal-democratica, ruota essenzialmente intorno a tre principi-cardine:

• Principio di materialità: non è punibile una volontà criminosa che non si materializza in un comportamento esterno.
• Principio di offensività o di necessaria lesività): poiché, come vedremo, il diritto penale trova legittimazione soltanto nella tutela dei beni socialmente rilevanti, ai fini della sussistenza del reato, non è sufficiente la realizzazione di un comportamento materiale, ma è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici.
• Principio di colpevolezza: un fatto tradotto in concreta realizzazione, lesivo (perché mette in pericolo o danneggia) un bene giuridico oggetto di tutela può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a condizione che sia possibile muovere un rimprovero per averlo commesso.

Alla luce di questi tre principi consideriamo gli esempi che seguono e proviamo a offrirne un commento.

1) Art. 272 c.p.: Chiunque nel territorio dello Stato fa propaganda per la instaurazione violenta della dittatura di una classe sociale sulle altre o per la soppressione violenta di una classe sociale o, comunque, per il sovvertimento violento degli ordinamenti economici e sociali costituiti nello Stato, ovvero fa propaganda per la distruzione di ogni ordinamento politico e giuridico della società è punito con la reclusione da uno a cinque anni.

(Se la propaganda è fatta per distruggere o deprimere il sentimento nazionale, la pena è della reclusione da sei mesi a due anni – comma abrogato).

La ragione dell’abrogazione del secondo comma sta nella violazione del principio di materialità. Secondo la sentenza della Corte Costituzionale (sent. 6/7/1966 n. 87), in sostanza, la propaganda diretta a distruggere un “etereo” sentimento nazionale, fa parte esclusivamente del mondo del pensiero e della idealità, quindi totalmente privo di una anche minima materialità. Non violerebbe il principio di materialità, invece, il primo comma della disposizione in esame, perché, nonostante pareri contrari, per una parte consistente della giurisprudenza le associazioni sovversive, la propaganda e l’apologia sovversiva rappresenterebbero “comportamenti materiali” in violazione della linea direttiva costituzionale consistente nel ripudio della violenza e della minaccia come strumento di risoluzione della competizione e dell’antagonismo sia in sede internazionale che interna.

Alla luce di queste osservazioni un braccio alzato in segno di saluto fascista, rappresenta o meno “apologia di reato”?

2) Il furto di un acino d’uva o di un chiodo arrugginito o il peculato per appropriazione di un foglio di carta appartenente alla Pubblica Amministrazione e il falso cd. grossolano (non in grado di trarre in inganno nessuno per le modalità utilizzate per la commissione) rappresentano esempi in cui alla traduzione in realizzazione del fatto ed alla sua esteriore conformità ad una fattispecie incriminatrice non si accompagna una effettiva lesione del bene protetto. Siamo in presenza di fatti materiali, apparentemente tipici, ma non offensivi perché manifestamente privi dell’idoneità a pregiudicare gl’interessi rispettivamente tutelati dalle norme che incriminano il furto, il peculato ed il falso.

3) Si vedranno in seguito i contenuti e le funzioni della colpevolezza. Per ora il lettore rifletta su questi esempi e li metta a confronto:

• Tizio, maggiorenne, armatosi di pistola, spara ed uccide Caio.
• Tizio, tredicenne, armatosi di pistola, spara ed uccide Caio.
• Tizio nel corso di una fase di sonnambulismo, spara ed uccide Caio.
• Tizio uccide una persona sotto minaccia di propria morte ad opera di terzo.

1 Per “giurisprudenza” intendiamo le pronunce degli organi giudicanti, in particolare di grado superiore al primo.

2 314 c.p.: Peculato - Il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio, il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito con la reclusione da tre a dieci anni.

Si applica la pena della reclusione da sei a tre anni quando il colpevole ha agito al solo scopo di fare uso momentaneo della cosa e questa, dopo l’uso momentaneo, è stata immediatamente restituita.

3 Come si vedrà in seguito, per tipicità s’intende la conformità tra il fatto concretamente verificatosi e la fattispecie incriminatrice che prevede quel comportamento.

• Tizio uccide più persone sotto minaccia di propria morte ad opera di terzo.

1.3 Il diritto penale “male necessario”

La necessità di ricorrere al diritto penale come strumento di tutela, si spiega su un dato incontestabile: i mezzi di protezione offerti dagli altri settori dell’ordinamento non risultano sempre altrettanto idonei a prevenire la commissione di fatti socialmente dannosi, comunque da impedire in vista della garanzia delle condizioni della pacifica convivenza. Inoltre, ricorrere alla sanzione più drastica, rappresentata dalla sanzione penale per antonomasia – la pena detentiva – risulta ancora oggi inevitabile per scoraggiare le azioni dannose di coloro i quali non avvertirebbero, o perché “possono permettersi tutto” o perché, al contrario, “non posseggono nulla”, l’effetto di sanzioni pecuniarie come il risarcimento del danno.

In aggiunta, le sanzioni penali si dotano, per il loro contenuto di particolare afflittività, di una naturale capacità di prevenzione, in due particolari forme: attraverso la minaccia della sanzione tendono a distogliere la generalità dei consociati dalla commissione di reati (prevenzione generale, vedi oltre per approfondimenti), attraverso la concreta inflizione della pena mirano ad impedire che il singolo autore torni a delinquere (prevenzione speciale, vedi oltre per approfondimenti). Questa attitudine preventiva appartiene, giova sottolinearlo, in senso esclusivo alle sanzioni penali.

Proprio perché il diritto penale si avvale dell’inflizione delle sanzioni più drastiche - fungendo da arma a doppio taglio, tutela i beni giuridici attraverso la lesione di altri beni giuridici (es. attraverso la previsione del reato omicidio si tutela il diritto alla vita, sanzionando l’autore del reato con una pena limitativa dei diritti di libertà) - si è soliti raccomandarne un impiego il più possibile ponderato, vale a dire circoscritto alla salvaguardia dei beni fondamentali della vita in comune: chiariamoci, perciò, le ragioni ed i criteri che legittimano l’intervento del diritto penale in un moderno Stato di diritto.

2 Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici

Secondo una concezione ad oggi dominante nella scienza penalistica, il diritto penale contribuisce tendenzialmente ad assicurare le condizioni essenziali della convivenza, predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici: per questi s’intende i beni socialmente rilevanti considerati in ragione della loro importanza, meritevoli di protezione giuridico-penale. Si tratta di una definizione molto diffusa ma molto generica al tempo stesso. Quando ci si imbatte nel concreto significato di questa definizione, essa sembra presentare scarso contenuto informativo: da qui i tentativi di prospettare concetti meno generici e più idonei a riflettere le caratteristiche che gli oggetti della tutela penale dovrebbero presentare.

La definizione che tendenzialmente meglio riflette il carattere dinamico del bene giuridico nel senso predetto è quella che lo identifica come una unità di funzione: ciò sta a dire che il riconoscimento della tutela penale non dipende dal fatto che una cosa o un interesse abbiano valore in se stesso, quanto piuttosto dal fatto che tali beni giuridici sono in funzione, cioè producono effetti utili nella vita sociale. Da questo punto di vista non si riconosce l’inviolabilità assoluta dei beni giuridici, anzi, in date circostanze, è possibile sacrificarne taluno per il perseguimento di altri vantaggi sociali: ciò spiega come mai la tutela penale sia spesso “frammentaria” (vedi oltre).

Il sistema dei delitti e delle pene non ha per scopo la realizzazione di un ideale di giustizia ultraterrena o astratto, ma persegue l'obiettivo pratico e utile di proteggere quei beni alla cui tutela dipende la garanzia di una convivenza pacifica. Nello stesso tempo la prospettiva della protezione dei beni giuridici circoscrive la funzione del diritto penale nei limiti della stretta necessità.

La concezione del diritto penale come strumento di tutela dei beni socialmente rilevanti riflette soltanto fino a un certo punto le caratteristiche dell'ordinamento vigente. Da un lato, non poche fattispecie sono attualmente poste a tutela di beni di incerta consistenza; dall'altro sono puniti comportamenti che non raggiungono la soglia di una percepibile aggressione all'interesse protetto. Da questo punto di vista si assiste dunque ad una non lieve divaricazione tra la concezione teorica del diritto penale e la realtà dell'ordinamento.

La concezione del reato come lesione di un bene giuridico ha ricevuto in Italia una prima compiuta esposizione nella celebre opera di Arturo Rocco a proposito di oggetto del reato e della tutela giuridica penale, apparsa nel 1913: in particolare risale al Rocco la discutibile distinzione tra oggetto giuridico formale (diritto dello Stato all'obbedienza alle proprie norme da parte dei cittadini), oggetto giuridico sostanziale genetico (interesse dello Stato alla sicurezza della propria esistenza e conservazione) e oggetto giuridico sostanziale specifico (bene o interesse di pertinenza del soggetto passivo del reato): si tratta, infatti, di una distinzione priva di utilità sotto il profilo tecnico, con un unico concetto pertinente, quello dell’oggetto giuridico sostanziale specifico.

La tormentata e complessa vicenda della teoria del bene giuridico risulta contrassegnata dall'oscillazione tra orientamenti che ne privilegiano ora la funzione dogmatico-sistematica in rapporto ad un determinato ordinamento positivo, ora la funzione politico criminale anche in prospettiva de jure condendo.

Un esempio ulteriore di ricostruzione del bene giuridico totalmente criticabile rimanda alla concezione metodologica del bene giuridico, elaborata dalla dottrina tedesca degli anni trenta. Questa concezione è costruita su un completo disinteresse nei confronti del sostrato materiale del bene giuridico, nel convincimento che questo sia estraneo al processo strettamente interpretativo delle norme. Questa concezione finisce con l'identificare il bene oggetto di protezione con la ratio legis: in questo modo lo stesso concetto di oggetto di tutela sfuma, bastando giustificare la protezione penale con qualsiasi motivazione liberamente assunta dal legislatore.

L’erosione della teoria del bene giuridico di ispirazione liberale raggiunge la soglia massima con l'attacco sferrato dagli studiosi tedeschi di orientamento nazionalsocialista. I teorici nazionalsocialisti aborriscono la circostanza per cui il bene giuridico riflette una visione individualistico liberale ormai superata. Criterio di determinazione della “densità criminale” dei comportamenti punibili diventa il sano sentimento popolare, intriso di valori etici: si assiste, in questo modo, ad un tendenziale assorbimento della sfera del diritto in quella dell'etica.

L'idea della protezione dei beni giuridici come scopo del diritto penale ritorna sulla scena del dibattito teorico nei primi anni 60. La progressiva conquista di maggiori spazi di libertà e di democrazia infatti impose sul terreno realistico un ripensamento critico di criteri di legittimazione dell'intervento punitivo nell'ambito di un moderno Stato di diritto. In questa prospettiva di ripensamento, parte della dottrina si fece carico dell'esigenza di tornare ad un concetto positivo e critico di bene giuridico: si tratta in sostanza del tentativo di aggiornare la concezione di ispirazione liberale.

Proprio l'esigenza di prospettare teorie sul bene giuridico che riparassero dai rischi di arbitrio da parte di un legislatore onnipotente ha indotto la dottrina successiva a compiere un passo avanti ed assumere la Costituzione a fondamento o comunque a criterio di riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reato. Si sono così poste le basi di una teoria costituzionalmente orientata del bene giuridico: questa impostazione persegue il duplice obiettivo di elaborare, da un lato, un concetto di bene giuridico che preesista alla valutazione del legislatore ordinario e di prospettare, dall'altro, criteri di determinazione del bene medesimo finalmente dotati di vincolatività nei confronti del legislatore penale.

L’approccio costituzionale si fonda sulla rilettura di norme che la Costituzione dedica alla materia penale, in particolare:

• Articolo 25 comma 2 Cost. - che, affidando interamente al Parlamento o, in date circostanze, al Governo il potere di legiferare in materia penale, esprime l'esigenza di una riduzione del campo dell'illiceità penale limitando le possibili fonti del diritto penale;
• Articolo 27 comma 1 Cost. - attraverso il quale, sancendo il principio del carattere personale della responsabilità penale, sono posti dei limiti strutturali alla tecnica penalistica di tutela, tale da ridurne le possibili utilizzazioni in settori in cui risulta più funzionale il ricorso a forme diverse di tutela come la responsabilità dell'illecito civile o la responsabilità civile per rischio estensibili anche ai terzi;
• Articolo 27 comma 3 Cost. - che, attribuendo alla pena una funzione rieducativa, presuppone una delimitazione dell'area dell'illecito penale ai soli fatti lesivi di quei valori che, all'interno di uno Stato democratico, possono senza obiezioni di principio essere assunti a meta del processo di rieducazione del condannato.

Il quadro dei principi costituzionali richiamabili può integrarsi anche con riferimento all'articolo 13 Cost. che, sancendo il carattere inviolabile della libertà personale riprova ulteriormente che l'uso della coercizione penale va limitato in rapporto a quei soli casi che lasciano apparire inevitabile il ricorso alla restrizione della libertà come effetto dell'imposizione della sanzione.

Proprio l'accennata attitudine della pena a incidere negativamente sui beni di rango costituzionale primario, impone di rinvenire un carattere di legittimazione dello strumento penalistico ricavabile, a sua volta, dallo stesso ordinamento costituzionale: in questo senso, il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se serve a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale.

L'assunto della necessaria rilevanza costituzionale dei beni oggetto di tutela penale non deve essere inteso in senso eccessivamente letterale. La tutela penale è legittimamente estensibile anche a beni che trovano nella Costituzione un riconoscimento soltanto implicito e ciò in duplice senso.

Da un lato, può accadere che più beni siano avvinti da un «nesso funzionale di tutela»; per cui la tutela offerta ad un bene privo di rilevanza costituzionale è finalizzata a salvaguardare un bene dotato di rilevanza costituzionale (ad es. la tutela della fede pubblica, bene non previsto nella carta costituzionale, è strumentale alla tutela di altri beni, quali, ad esempio, il patrimonio, l’economia, l’amministrazione della giustizia); dall’altro esistono beni che, pur non menzionati dalla Costituzione, rientrano nondimeno nel sistema sociale dei valori che fa da sfondo alla dimensione effettuale dell'ordinamento costituzionale: si pensi ad un bene (seppure per certi versi controvertibile come oggetto di tutela penale) quale la “pietà dei defunti”.

L'idea di assumere a legittimi oggetti di tutela penale i soli valori dotati di rilevanza costituzionale non comporta, peraltro, l'ulteriore assunto che la rilevanza costituzionale faccia sorgere l’obbligo di creare fattispecie penali finalizzate alla sua salvaguardia. Il riferimento alla rilevanza costituzionale offre solo un criterio di legittimazione dell’intervento punitivo delimitando l’area di ciò che non potrebbe mai assurgere a materia di reato.

Il catalogo degli oggetti di tutela recepiti nel sistema penale vigente è ben lungi dal soddisfare le rigorose pretese della teoria costituzionale dei beni giuridici fin qui esposta.

L'individuazione del bene giuridico quale entità specifica e facilmente afferrabile, diventa progressivamente meno agevole man mano che si passa dalle fattispecie poste a tutela dei classici beni individuali (vita, integrità fisica, patrimonio), a quelle finalizzate alla protezione di interessi «superindividuali», o ad ampio raggio, specie se di p