Diritto Penale Commerciale

Diritto penale

17/09 – Lezione 11° parte  Diritto penale  2° parte dedicata a diritto penale dell’economia  White collar crime, fenomeno molto particolare.

Criminologia e molecola criminale

Criminologia = discorso sul reato. Protagonisti:

• Chi commette il reato (autore del reato)
• Chi lo subisce (vittima)
• Chi persegue l’autore del reato (agenzie di controllo: magistratura, forza dell’ordine, autorità indipendenti come la Consob).

Molecola criminale: regola, chi la viola, chi subisce la violazione e chi persegue l’autore del reato.

La molecola del diritto penale commerciale presenta delle peculiarità, per esempio la vittima è quasi sempre opaca, difficilmente percepibile, non si riconosce come tale essa stessa. Nei reati economici non è come rubare un portafoglio. Se vengono falsificati i bilanci non viene scoperto istintivamente, però non si riesce a capire chi è la vittima.

In realtà fatti di questo genere, anche se non ce ne accorgiamo, incidono nelle nostre vite. Ci saranno comunque creditori che non vengono pagati e che dovranno fare ricorso per soddisfare le proprie obbligazioni, conseguenza: tassi di mercato più alti rispetto a quelli che si avrebbero avuti se nessuno avesse violato le regole, se quei reati non fossero stati commessi.

Le agenzie di controllo hanno difficoltà nell’individuare una vittima. La scoperta del bilancio falso di una società si scopre solo molto tempo dopo, mentre nel caso del furto di un portafoglio lo si scopre immediatamente.

Caso Parmalat

Caso Parmalat, i bilanci erano falsi e si è scoperto solo molti anni dopo ciò. Parmalat era una società florida, quotata in borsa, partecipazioni in giro per il mondo, la famiglia che aveva dato il via all’attività di questa società ha portato la conoscenza di questo marchio in tutto il mondo.

Parmalat aveva dei bilanci che raccontavano la storia della società e gli analisti a un certo punto si domandarono come una società che dichiarava una significativissima liquidità continuasse ad indebitarsi attraverso l’emissione di obbligazioni. Parmalat, a chi sottoscriveva le obbligazioni, remunerava il pagamento di un interesse.

Ma perché se aveva liquidità emetteva obbligazioni? La risposta data, che funzionò per diversi anni, fu: che Parmalat con questi soldi rinvestiva e otteneva delle remunerazioni migliori rispetto agli interessi che pagava sui denari acquisiti attraverso l’indebitamento.

Prima che si capisse che questa storia era una fake news sono passati degli anni, la realtà era che Parmalat quella liquidità non ce l’aveva. Infatti, i bilanci falsi di Parmalat furono scoperti solo molto tempo dopo. Il reato economico ha questa caratteristica: è un reato difficilmente intercettabile dalle agenzie di controllo, quasi mai in tempi brevi. Il Legislatore dovrebbe tenere conto anche di queste caratteristiche.

Diritto penale

Diritto penale studieremo:

• Limiti
• Principi
• Caratteristiche

Questa materia si occupa principalmente di reati.

Il diritto penale non è una vicenda privata. L’organo dell’accusa, infatti, si chiama pubblico ministero (pubblico ministero) che si occupa di rappresentare la collettività.

Se mi impegno con un soggetto per realizzare entro un certo tempo un certo lavoro, costruire un capannone, e non lo faccio, anche se ho firmato un contratto, ho dei tempi per consegnare l’opera ma non tengo fede agli impegni, è un reato? No.

Se non intenzionalmente investo qualcuno mentre sono alla guida della macchina e ne causo la morte, è un danno? Sì. Il reato non deve per forza essere intenzionale.

Il nostro ordinamento identifica i reati attraverso un’etichetta (sanzione). Bisogna capire quelle sanzioni quando possono essere accoppiate ad un certo fatto. Il reato è l’illecito penale. Reato penale non si può sentire, dire ciò è un’evidente non conoscenza della materia, tutti i reati sono penali, non ne esiste uno che non lo è.

I confini di ciò che è reato non incontrano necessariamente, ad esempio, che si tratti di un fatto grave. È stata introdotta una normativa sui delitti contro il sentimento per gli animali. La vittima del maltrattamento dell’animale non è il crostaceo in sé, il legislatore non ha riconosciuto dei diritti all’animale, la vittima, l’offesa è legata a colui che non vuole vedere soffrire gli animali. Perché se no nasce il problema distinguere animali da compagnia e non e ciò per il legislatore è difficile.

Il reato è quel fatto che in un certo momento storico viene reputato da un legislatore storico, nel nostro caso il parlamento italiano, meritevole di una sanzione penale. Il legislatore decide i fatti che costituiscono reato, cioè gli illeciti penali e dobbiamo capire come fa il legislatore e quali limiti incontra se ne incontra.

Le pene principali

Intanto possiamo dire con sicurezza che quando il legislatore individua un certo fatto come reato lo fa introducendo come risposta alla realizzazione di quel comportamento una di queste 5 sanzioni (pene principali del nostro regolamento):

1. Ergastolo: l’ergastolo è a vita. Art. 22, pena dell’ergastolo è (tendenzialmente) perpetua e scontata in uno degli stabilimenti a ciò destinati con l’obbligo del lavoro e di isolamento notturno. Oggi la perpetuità dell’ergastolo è superata. L’ergastolo però può anche essere perpetuo e durare fino a vita. Le altre pene non sono perpetue ma temporanee. L’ergastolo si applica a fronte della realizzazione di taluni estremamente gravi delitti.
2. Reclusione: è la pena detentiva temporanea prevista per il delitto.
3. Arresto: sanzione penale decisa dal giudice in sede di condanna, pena da scontare. Diverso dall’arresto domiciliare  misura cautelare in corso di investigazione, non ancora giudicato da una sentenza definitiva, presso il proprio domicilio. Chi è agli arresti domiciliari vive in casa propria come se fosse in carcere. È differente dall’arresto anche l’arresto in flagranza che si ha quando un soggetto viene individuato e preso dall’autorità di polizia nel mentre sta realizzando il reato. Una serie di reati nel nostro ordinamento giustificano la privazione immediata della libertà da parte di chi procede all’arresto in flagranza e questa attività dovrà poi essere decisa dal giudice. Arresto: pena detentiva che viene minacciata dal legislatore ed erogata dal giudice all’esito del suo processo di condanna. Pena detentiva temporanea prevista per le contravvenzioni.
4. Multa: in realtà dal punto di vista tecnico le multe che vengono prese per infrazioni del codice stradale non sono multe, perché sono sanzioni che non si riferiscono ad un reato, è soltanto un mero illecito amministrativo. La multa, nel linguaggio tecnico, è la risposta sanzionatoria pecuniaria che l’ordinamento pone come reazione alla realizzazione di un delitto. Pena pecuniaria prevista per i delitti.
5. Ammenda: pena pecuniaria prevista per le contravvenzioni.

Ergastolo, reclusione e arresto sono pene detentive, privano il soggetto della libertà. Le altre due, multa e ammenda, invece sono pene di tipo pecuniario, non colpiscono la libertà personale del reo, ma lo colpiscono nel suo patrimonio, paga una certa cifra per aver commesso il reato.

Esistono due categorie di reato, per questo esistono sia arresto che reclusione e sia multa che ammenda che sono tra loro simili. Le due categorie sono: delitto e contravvenzione.

Quando ci troviamo di fronte ad una di queste siamo di fronte ad un reato.

Articolo 559 del codice penale

 Ai sensi dell’art. 559 del codice penale è punita con la reclusione fino ad un anno (reclusione quindi reato) la moglie adultera. Il secondo comma afferma che con la stessa pena è punito l’amante. E il terzo comma prevede il raddoppio della pena se c’è presente una relazione adulterina.

Questa norma non esiste più, è stata abrogata nel 1968, è stato dichiarato dalla Corte costituzionale. Sono stati necessari vent’anni dall’entrata in vigore della carta costituzionale affinché questa norma fosse dichiarata incostituzionale. Nel codice quest’articolo si trova, ma con una X che indica incostituzionale. Il codice attuale è ancora quello che porta il nome del guardasigilli Rocco, del 1930.

Il legislatore nella sua attività di scelta dei comportamenti criminosi che costituiscono reato è libero di fare quello che vuole? Potrebbe oggi reintrodurre una norma di questo tipo? O introdurre una norma contro le donne con il velo?

No, il legislatore non può incriminare quello che vuole, perché incontra dei limiti. È negativa in senso generale questa domanda, ma di per sé certamente il legislatore seleziona/discrimina un comportamento da altri comportamenti che sono ritenuti non meritevoli di sanzione penale.

Il legislatore incontra due limiti:

• Sostanziali
• Formali

Struttura del codice penale

Il codice penale è coerente dal punto di vista sistematico, è diviso in 3 libri:

1. 1° libro: dall’art. 1 al 240 dedicato al Reato in generale.
2. 2° libro: dall’art. 241 al 649 è dedicato ai delitti, s’intitola Dei delitti in particolare.
3. 3° libro: dall’art. 650 al 734-bis è dedicato alle contravvenzioni, s’intitola Delle contravvenzioni in particolare.

Il 1° libro ci fornisce tutte le regole che governano in generale il reato, costituisce la parte generale del diritto penale. Il libro 2° e 3° ci presentano la parte speciale del diritto penale, cioè le singole contravvenzioni e i singoli delitti che si applicano in base alle regole in generale previste dal libro primo.

Anche se il legislatore ha recentemente modificato alcune norme generali introducendo una riserva di codice per il futuro, nuove norme penali devono necessariamente essere introdotte nel codice. Ad oggi il codice penale non esaurisce l’insieme delle norme penali, molte norme penali sono disciplinate all’interno di altri testi normativi.

Dei reati che riguardano i fenomeni economici il 95% si colloca al di fuori del codice penale, i reati societari sono disciplinati dal libro quinto del codice civile, i reati fallimentari si trovano nella legge fallimentare, i reati tributari sono nel decreto legislativo n. 74 del 2000, i reati dei revisori legali si trovano nel decreto legislativo 39 del 2010. Queste norme penali al di fuori del codice danno vita alla legislazione complementare.

Delitti e contravvenzioni

Tendenzialmente il delitto è più grave della contravvenzione almeno perché i reati più gravi che conosciamo sono i delitti. Come ad esempio: omicidio – delitto se volontario e anche se è colposo, furto – delitto, sequestro di persona – delitto, evasione fiscale (dichiarazione fraudolenta mediante utilizzo di fatture ecc…) – delitto, la rapina - delitto, violenza sessuale – delitto e così via.

Se è vero che i reati più gravi sono dei delitti non è vero che i delitti sono sempre più gravi delle contravvenzioni. Essere condannati a 1000€ di multa rispetto che a un’ammenda di 10000€, è meglio essere condannati a 1000€ di multa.

Se la distinzione non è sulla gravità allora su che cos’è? Sulla base di cosa il legislatore decide di collocare un reato nella categoria dei delitti o delle contravvenzioni?

La differenza è una differenza di disciplina, delitto e contravvenzione non si differenziano perché uno è più grave dell’altro, ma si differenziano perché se il legislatore sceglie la strada del delitto allora a quel fatto si applicheranno certe regole, mentre se imbocca le contravvenzioni a quel fatto si applicheranno regole diverse, si tratta dunque di differenze disciplinari. Ci sono regole che governano il delitto che sono diverse da regole che regolano le contravvenzioni.

Caso dello studente che tenta di uccidere l’insegnante, tentato omicidio. Ipotesi di tentato omicidio. È meno  grave dell’omicidio consumato ma è punito e anche in maniera abbastanza severa: la pena non può andare sotto i 7 anni di reclusione come pena base, questo perché nel nostro ordinamento l’art. 56 del Codice penale, libro 1°, detta in generale le regole per il delitto tentato, mentre non dice nulla a proposito delle contravvenzioni tentate che nel nostro ordinamento non esistono.

La pena per omicidio colposo non può essere inferiore ai 21 anni.

Il nostro ordinamento riconosce varie funzioni alla pena: perché si punisce? Sulla base di quale obiettivo?

Quest’ordinamento prevede che se il soggetto che ha commesso il reato non è alla prima esperienza di reato ma ne ha già commessi in passato allora la sanzione che può essere applicata può essere incrementata, perché il soggetto è recidivo.

La recidiva è un istituto disciplinato all’art. 99 del 1° libro e riguarda solo e soltanto il soggetto che ha commesso delitti. Chi dopo essere stato condannato per un delitto non colposo e ne commette un altro può essere sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere nel nuovo delitto non colposo.

Anche sotto l’aspetto del non colposo delitto e contravvenzione si distinguono. Art. 42 del codice penale dice al comma secondo che nessuno può essere punito dalla legge per un fatto come delitto se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di diritto preterintenzionale o colposo espressamente previsti dalla legge. Comma 4: nelle contravvenzioni ciascuno risponde delle proprie azioni o omissioni coscienti e volontarie sia esse dolose o colpose.

Cosa ci dicono i due commi dell’articolo 42?  Che fra delitti e contravvenzioni è diverso anche il criterio soggettivo d’imputazione quando parliamo di questo criterio, parliamo di elementi costitutivi del reato e in particolare di elementi che rispondono alla domanda: perché stiamo rimproverando il soggetto?

Nei delitti si può essere puniti secondo l’art. 42 solo a titolo di dolo, solo con questo criterio di imputazione soggettiva. Cioè si rimprovera il soggetto perché ha  voluto qualcosa che non doveva volere, ha realizzato un reato con dolo. Nel delitto la regola è il dolo, se il legislatore non dice nulla allora in base alla situazione psicologica del soggetto, per esempio, secondo l’art. 42 bisogna considerare il delitto esclusivamente doloso.

 Art. 575: chiunque cagiona la morte di un uomo è punito per reclusione non inferiore a 21 anni, sappiamo che nel silenzio legislativo verrà punito chi cagiona la morte di un uomo con dolo, perché questo è un delitto e se nessuno dice nulla vale la regola dell’art. 47: verrà punito con dolo, salvi i casi di delitto colposo e preterintenzionale che rappresentano delle eccezioni alla regola. E come tutte le eccezioni devono essere espressamente indicate dal legislatore.

 Art. 589: chiunque cagiona per colpa la vita di un uomo è punito con reclusione dai 6 mesi a 5 anni. Se non esistesse quest’articolo le uccisioni cagionate per colpa non sarebbero punibili secondo l’art. 575, perché questo disciplina un delitto.

Nelle contravvenzioni ciascuno risponde delle contravvenzioni sia esse dolose che colpose. La regola nelle contravvenzioni è che il fatto può essere indifferentemente punito tanto se realizzato con dolo quanto se realizzato con colpa. Diversa dai delitti: dolo regola, colpa eccezione.

La distinzione tra delitti e contravvenzioni è una distinzione operativa, disciplinare, non ontologica. Quando il legislatore decide un reato decide se lo vuole come delitto o contravvenzione e in base alla scelta cambiano le regole.

Lezione 2

20/09 – Lezione 2

• Che cos’è il reato? Ciò di cui il diritto penale si occupa. Reato: definizione formale  qualsiasi fatto che il nostro ordinamento sanziona con una delle 5 pene principali (come su). Il nostro sistema conosce 2 principali categorie di reato: delitto e contravvenzione.
• Regole che il nostro ordinamento detta per questo settore.
• La distinzione tra delitto e contravvenzione non si basa sulla gravità del reato, perché se è vero che tutti i reati più gravi sono delitti non è vero che ogni delitto è più grave della contravvenzione. La distinzione è soltanto disciplinare. Se il legislatore opta per assegnare ad un certo fatto lo status di delitto ne derivano certe conseguenze applicative, disciplinari. Conseguenze in materia di tentativo, recidiva, nonché in materia di coefficiente psicologico del soggetto. Per i delitti dolo la regola, altre forme eccezione. Mentre le contravvenzioni sono entrambe colpa e dolo.

Se il legislatore sceglie quali fatti colpire con la sanzione penale, e se non riconosce il reato come entità preesistente ma crea il reato attraverso la sua attività di etichettamento, di quel fatto come illecito penale, vuol dire che il legislatore è libero di fare quello che vuole? No, perché il legislatore ha dei limiti, non è libero:

• Limiti formali
• Limiti sostanziali

Una volta che il legislatore stabilisce che il fatto è penale quali sono gli elementi che costituiscono la descrizione normativa dell’illecito?

Cosa? Come? E perché può essere punito?

La risposta si trova nella costituzione che dedica alcune norme alla disciplina penale, fissa le linee del rettangolo di gioco della materia penale, stabilisce quando e perché si può ricorrere a questo strumento sanzionatorio.

Articolo 25 della Costituzione

Art. 25  (norma importante!!) comma 2 della costituzione, nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima che il fatto sia commesso. Questa norma ha un’enunciazione generalizzante. Nessuno tra noi può essere punito prima di una legge che sia entrata in vigore.

Ci sono 3 termini cruciali: legge – prima – fatto, ciascuno di questi termini fonda una serie di sotto principi (dei corollari  quelli che derivano come