Diritto penale - Appunti

Diritto penale I - Corso 2008/2009

Le fonti del diritto penale

Le fonti del diritto penale si dividono in sostanziali, che permettono il sorgere della norma, e formali costituite dalle norme di diritto penale.

Il problema delle fonti sostanziali del diritto penale è vecchissimo, tanto che alcuni pensavano che traesse fondamento da principi morali. Ad esempio l’omicidio sembra ripercorrere il non uccidere della morale oppure il furto sembra riprendere il non rubare della morale.

Tuttavia vi sono norme penali che non hanno nessun collegamento o addirittura sembrano contrastare con la morale come l’art. 54 c.p. che prevede la non punibilità di chi uccide una persona costretto dalla necessità di salvare se stesso od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona (ad esempio il naufrago che per salvarsi toglie il galleggiante ad un altro). Questa norma denota una condotta moralmente riprovevole, ma lecita anche se sopprime la vita altrui e lo stesso vale per il furto commesso dal coniuge a danno dell’altro o del figlio a danno dei genitori.

Dette divergenze tra morale e diritto sono date dal fatto che la morale ha carattere soggettivo secondo il senso dato da ciascun individuo e attiene la salvezza dell’uomo, invece il diritto regolamenta i rapporti tra gli individui ed ha carattere sociale ed oggettivo e per questo può accadere che vi siano condotte lecite sotto il profilo del diritto e contemporaneamente immorali.

In sintesi la morale riguarda il forum internum, mentre il diritto il forum externum; tuttavia alcune norme morali, se riflettono il comune sentire, diventano anche sociali e possono essere recepite in norme giuridiche e questo accade nei vari campi del diritto.

Per queste ragioni la fonte del diritto penale non può essere la morale, infatti per alcuni è il diritto delle genti (ius gentium, oggi diritto internazionale o comunitario), ma anche questa ipotesi non può essere accolta perché costituisce una fonte ideale perfetta solo nell’accezione teorica, ma in concreto fallibile per la diversità culturale, storica e geografica tra i popoli.

La fonte del diritto penale è da ricercare nel diritto naturale, cioè nell’espressione dei rapporti tra gli uomini in un determinato contesto sociale. Tuttavia il diritto naturale costituisce la fonte sostanziale non solo del diritto penale, ma di ogni altro campo del diritto, perché il diritto nasce proprio dalla comunanza di vita tra gli uomini in un determinato contesto sociale e storico.

Inoltre, al di fuori del codice penale, vi sono altre norme inserite in svariate leggi che trattano materie di vario genere in campo amministrativo, ambientale, sull’edilizia, sui rifiuti, eccetera che prevedono determinate fattispecie di carattere penale inserite in leggi speciali al di fuori del codice (sono oltre 3.000 e un esempio è il testo unico di pubblica sicurezza).

Nei primi del ’900, la dottrina tedesca che faceva capo a Binding e Beling riteneva che il diritto penale dovesse essere visto in funzione di quella particolare conseguenza sanzionatoria che è la pena, ma ben presto venne osservato che questa teoria individuava la fonte sostanziale del diritto penale nella morale.

Alfredo Rocco fu uno dei principali sostenitori dell’autonomia del codice penale nel senso che le sue norme incriminatrici (i reati) non dipendono dalle altre collocate nell’ambito degli altri campi del diritto, un esempio sono le norme per la tutela della pubblica fede (falso ideologico, materiale, per contraffazione, ecc.), oppure i reati sul maltrattamento degli animali che non hanno rispondenza in nessun campo del diritto.

Questa teoria di Rocco non è condivisibile in quanto beni tutelati dalla norma penale non sono diversi da quelli del diritto civile, cioè il bene vita, patrimonio, integrità fisica, eccetera in quanto il bene tutelato dal diritto penale è lo stesso, ma solo la tutela data al bene è diversa: nel diritto privato ai fini risarcitori e reintegratori (e in altri campi dell’ordinamento, come il diritto amministrativo, anche per altri fini), mentre nel diritto penale la tutela è data da un particolare tipo di sanzione che è la pena (pecuniaria e detentiva).

Bisogna anche dire che la portata delle norme penali è più ampia rispetto a quelle del diritto civile. Ad esempio l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere imposto da una norma giuridica esclude la punibilità (art. 51 c.p.) ed è una scriminante che non opera solo nel campo penale, ma anche amministrativo, tributario, ecc. Un altro esempio è l’art. 45: “Non è punibile chi ha commesso il fatto per caso fortuito o per forza maggiore”.

La fonte sostanziale del diritto penale risponde all’esigenza di tutela dei beni della società e la funzione del diritto penale è anche quella di difendere i beni non tutelati o che non lo siano in maniera sufficiente nelle altre branche del diritto. In questo senso si parla di extrema ratio del diritto penale, cioè quando la tutela di determinati beni non è sufficiente o addirittura è assente in altri campi dell’ordinamento, sono salvaguardati dal diritto penale e in questo senso rappresenta una norma di chiusura dell’ordinamento.

Il reato non può aversi se non si ha la lesione o la messa in pericolo del bene giuridico e per questo svolge un ruolo fondamentale ai fini dell’individuazione della fattispecie penale, ma anche della stessa esistenza del reato. Questo è il principio di necessaria offensività del bene giuridico ai fini della sussistenza del reato che è la ratio di tutte le norme penali.

L’art. 49, secondo comma, c.p. (reato supposto erroneamente e reato impossibile) dispone: “La punibilità è altresì esclusa quando, per la inidoneità dell'azione o per l'inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso.” Questa norma oltre a definire il reato impossibile, contiene anche il principio di necessaria offensività al bene giuridico ai fini della sussistenza del reato.

Per inesistenza dell'oggetto si intende l’oggetto materiale del reato, cioè su cui c’è stata l’azione criminosa. Ad esempio sparare ad un cadavere: questo è l’oggetto del reato, perché contro il cadavere vi è stata l’azione criminosa e per questo rende impossibile il reato di omicidio, anche se vi può essere il reato di vilipendio di cadavere punito dall’art. 410 c.p.

Quindi, il principio di necessaria offensività ha una valenza di generale, per cui è necessaria una lesione o anche una semplice esposizione a pericolo di un determinato bene affinché vi sia un reato. Se il comportamento tenuto dal soggetto non è offensivo di un determinato bene, non è costitutivo di reato perché non si realizza la fattispecie tipica. Un esempio è il falso grossolano o innocuo, dove l’offesa del bene giuridico è solo apparente, come avviene quando si cerca di spendere una moneta palesemente falsa perché è molto difficile che possa carpire la buona fede di qualcuno. Un altro esempio è l’agente provocatore: se un infiltrato della Polizia entra in una organizzazione criminale, spacciando anche droga, la sua condotta è criminosa, ma la sua finalità è lecita perché finalizzata ad assicurare alla giustizia dei criminali.

Bisogna distinguere l’inidoneità o la idoneità degli atti, dall’inidoneità o idoneità dell’azione:

• Gli atti sono una parte del comportamento (insieme con altre condizioni); in base all’art. 56 c.p. l’idoneità degli atti determina l’esistenza del reato tentato.
• L’azione è la condotta considerata nel suo complesso, cioè il comportamento complessivo dell’agente costituito da una pluralità di atti.

Per inidoneità dell’azione alla realizzazione delittuosa s’intende che non è idonea ad essere costitutiva di reato e cioè a determinare l’evento, perché si dimostra inoffensiva verso il bene giuridico tutelato dalla norma penale.

È corretto usare il termine offensivo del bene giuridico anziché lesivo, perché a volte la tutela del bene data dalla norma penale non è in funzione solo della sua lesione, ma può essere sufficiente il pericolo a cui viene esposto, ad esempio nel caso di tentativo di furto e per i reati ambientali.

Sono fattispecie tipizzate dal legislatore in cui il bene giuridico è tutelato per la semplice esposizione al pericolo, infatti esistono le c.d. fattispecie a tutela anticipata (ad esempio quelle sui reati sessuali o tentato incendio) tipizzate in funzione della semplice esposizione a pericolo del bene giuridico tutelato.

La norma penale non è detto che tuteli un singolo bene giuridico, ma spesso nell’ambito della stessa norma vengono tutelati più beni giuridici (reati plurioffensivi). Ad esempio nei reati contro la P.A. (peculato, abuso in atti d’ufficio, concussione, eccetera) quasi sempre si tutela oltre al patrimonio anche l’obiettività, la discrezionalità, l’imparzialità della Pubblica Amministrazione. Addirittura nei reati contro la pubblica fede sono tutelati due o tre beni giuridici (oltre alla pubblica fede, l’obiettività, il patrimonio delle vittime).

¹ Per Franco Bricola nei reati plurioffensivi non si può prescindere dal considerare tutti i beni tutelati con la conseguenza che non si può parlare di esistenza del reato se uno dei beni giuridici non viene leso. Ad esempio se non si è in presenza di un pubblico ufficiale non esiste il peculato.

² Il Codice Rocco è entrato in vigore il 1° luglio 1931 (approvato nel 1930), ma la prima fonte normativa del diritto penale è la Costituzione, entrata in vigore il 1° gennaio 1948, che ha portato ad una evoluzione interpretativa delle norme codicistiche dovuta alla nuova realtà sociale soprattutto per l’avvento della democrazia³.

La Costituzione e il codice penale

La Costituzione ha conservato molti principi contenuti nel codice penale del 1930, anche se sono pochissime le norme costituzionali che possono essere richiamate nel diritto penale.

Fondamentali sono soprattutto gli artt. 25 e 27 della Costituzione dei quali il primo detta alcuni principi di cui il secondo comma da solo ne sancisce tre: riserva di legge delle norme penali, il principio del nullum poena et nullum crimen sine lege e il principio di irretroattività della legge penale, invece il codice Rocco li diluisce in due norme: l’art. 1 e l’art. 2 primo comma.

“Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso” (art. 25 Cost. secondo comma). Questa norma costituzionale racchiude il principio di riserva di legge delle norme penali, invece l’art. 1 c.p. dispone: “Nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite.” L’articolo della Costituzione afferma i principi del nullum crimen sine lege e nulla poena sine lege, ma il codice Rocco è più analitico rispetto al legislatore costituzionale.

Poi, l’art. 2, dedicato alla successione (o irretroattività) delle leggi penali, dispone: “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la legge del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato.” Quindi, in maniera più chiara rispetto all’art. 25 della Costituzione, il codice esclude la punibilità per un fatto che non sia già previsto dalla legge come reato.

Con l’art. 25 il legislatore costituzionale dicendo “nessuno può essere punito” ha sintetizzato i principi espressi negli artt. 1 e 2 del codice penale, anche se le punizioni esistono anche negli altri rami dell’ordinamento (ad esempio l’ammenda è una sanzione sia penale che amministrativa).

Per il principio di irretroattività della norma penale dell’art. 25 (in questo caso si sposa con quello di tassatività) i reati e le pene devono essere introdotti con legge e possono disporre solo per il futuro e mai per il passato.

Il legislatore costituzionale sembra che abbia accentuato maggiormente l’aspetto della punizione, lasciando sottinteso che il reato deve essere disposto da una legge, cioè il principio nullum crimen sine lege, perché manca l’esplicita disposizione del codice: “nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge”. Tanto che alcuni hanno obiettato la costituzionalità dell’art. 2, primo comma, c.p. per l’antinomia con l’art. 25 secondo comma della Costituzione.

Il principio di legalità è sancito nell’art. 25, anche se era già espresso e in maniera inequivoca nell’art. 1 del codice Rocco in cui vi è sia il principio della riserva di legge per i reati (nullum crimen sine lege) che per le pene (nulla poena sine lege), oltre al principio di irretroattività della legge penale nell’art. 2 primo comma, però mentre gli articoli del codice penale sono modificabili con legge ordinaria la Costituzione no.

⁴ Giovanni Leone ha affermato che non si può assolutamente prescindere da una interpretazione organica dell’art. 25, secondo comma, con il codice penale perché il riferimento fatto alla legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso, implica necessariamente che la commissione del fatto è subordinata all’entrata in vigore della legge. Una interpretazione seguita poi in maniera unanime dalla dottrina e dalla giurisprudenza.

Giovanni Leone ha interpretato il secondo comma dell’art. 25 in un manoscritto di centinaia di pagine, affermando che con quella norma si voleva ribadire il principio dell’irretroattività della legge penale e quello della riserva di legge per i reati e le sanzioni penali.

Il principio nullum crimen sine lege è importantissimo perché non vi potrà essere un fatto costitutivo di reato se non è espressamente previsto da una legge e questo principio si collega all’altro per il quale nessuna pena (non incriminazione) potrà essere inflitta se non in base ad una legge. Del resto la pena è una sanzione esclusiva del diritto penale, mentre negli altri campi del diritto esistono altri tipi di sanzioni o conseguenze giuridiche (ripristinatorie, risarcitorie, rideterminatorie, finanche misure di sicurezza, eccetera), ma mai sanzioni penali le quali sono riservate alla legge e possono riguardare solo i reati.

Il terzo comma dell’art. 25 dispone: “nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge”. Per qualcuno questa norma è limitata all’ambito del diritto penale, ma si è preferito riferirla a tutte le misure di sicurezza e non solo a quelle di carattere penalistico.

L’art. 27 della Costituzione detta altri tre principi essenziali in altrettanti commi:

• La responsabilità penale è personale;
• L’imputato non è considerato colpevole sino alla sentenza definitiva di condanna;
• Le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato.

Il primo comma dell’art. 27 sancendo che la responsabilità penale è personale non è riferita all’individuo, ma alla persona con tutto il suo bagaglio culturale, intellettivo e

¹ Franco Bricola (1934 – 1994) è stato un giurista italiano, esperto di diritto penale.

² Il codice penale attualmente in vigore in Italia è il frutto di un percorso legislativo durato 5 anni, dal 4 dicembre 1925, giorno in cui venne pubblicata la legge n. 2260 con la quale il governo venne delegato ad emendare il codice penale allora in vigore (c.d. codice Zanardelli), al 19 ottobre 1930 giorno in cui venne promulgato il codice con Regio Decreto 19 ottobre 1930, n. 1398 ed entrato in vigore il 1° luglio 1931. Il regio decreto di promulgazione riporta in calce le firme del Re d'Italia Vittorio Emanuele III, Capo del Governo Benito Mussolini, e del Ministro della Giustizia Alfredo Rocco e anche per questo è chiamato codice Rocco.

³ Dagli anni ’60 si sono avuti tantissimi tentativi di riforma del Codice, l’ultimo è della Commissione di Pisapia, con il governo Prodi, però nessuno di questi si è mai realizzato. Ciò nonostante, tantissime norme del Codice Rocco conservano la loro piena attualità e vigenza, non solo, ma si è scoperto che nonostante qualcuno avesse dubitato della costituzionalità di tante norme, in realtà bastava interpretarle nella maniera giusta per fugare ogni dubbio.

Soprattutto le norme della parte generale hanno un loro fondamento liberale tale, da poter essere conservate intatte, in tutti quanti i progetti di riforma. Da rilevare che mentre il codice penale ha un numero di norme abbastanza limitato, poi c’è una dispersione di fattispecie penali nell’ambito di svariate norme (più di 3000 leggi speciali) in relazione a materie e situazioni diversissime, al fine di dare a queste una maggiore tutela.

Sia il progetto Nordio e sia il progetto Pisapia (che sono gli ultimi progetti di riforma) avevano cercato di ridurre il numero dei reati, limitandoli a quelli che significativi perché tenere una miriade di reati bagatellari, cioè di scarsa importanza, finiscono per appesantire la giustizia impedendo che si faccia veramente giustizia, senza considerare del problema della certezza della pena.