Diritto penale

Diritto penale

Non esiste una materia penale in senso stretto, qualunque aspetto della vita sociale può risultare di interesse penalistico. Il diritto penale può interessarsi di tutto perché il dato caratterizzante è dato dal modo della disciplina: il ricorso alla pena, ad una sanzione che incide sul bene più importante che è la libertà personale.

Il penalista è un tuttologo chiamato ad occuparsi di aspetti più diversi, dalla corruzione al doping, dai disastri alla responsabilità penale del medico, dalla repressione di fenomeni quali femminicidio, pedofilia, negazionismo, disciplina alimenti, farmaci fino ai profili penali dell'urbanistica. Non c'è settore della vita che non ricada sotto l'attenzione del penalista. Un problema delicato è l'eccesso da parte dello stato nel ricorso alla minaccia della pena che viene in primo luogo appunto minacciata. La funzione della norma penale è intimidire i consociati, condizionare i loro comportamenti attraverso la prospettazione di un male che è la privazione della libertà personale per distogliere i consociati da commettere fatti dannosi. Se il consociato risulta insensibile sarà effettivamente sottoposto alla pena.

Garanzie e rischi nel sistema penale

Il diritto penale è circondato da garanzie affinché non si ecceda negli abusi. Il rischio che una persona sia ingiustamente sottoposta o a privazione di libertà personale è molto elevato, talora le esigenze repressive prendono il sopravvento sulle istanze di garanzia, spesso quando la collettività richiama la punizione immediata dei responsabili. La storia del diritto penale è la storia di una progressiva civilizzazione del diritto penale. Dobbiamo distinguere tra ciò che l'ordinamento penale dovrebbe essere e ciò che effettivamente è sul piano fenomenologico. Non è sufficiente la previsione di norme di garanzia, argini per evitare abusi e arbitri. Le garanzie devono poi essere applicate. L'esigenza punitiva trova soprattutto nella collettività la sua origine.

Per accertare la responsabilità ci sarebbero metodi molto rapidi come la tortura, ma evidentemente si tratterebbe la persona come un oggetto privo di diritti. Anche l'imputato rimane sempre titolare di diritti fondamentali. Nel mondo sono pochi i sistemi rispettosi di questa condizione minimale di rispetto dell'essere umano. Viviamo in un periodo storico in cui queste considerazioni appaiono indigeste perché scambiate con una forma di giustificazionismo del reato. Il sistema, affetto da crisi strutturale della giustizia, è costretto a ricorrere alle misure cautelari, i media alimentano questa rincorsa alla funzione esemplare, abbiamo una trasformazione della giustizia.

Il processo penale e le sue influenze

La pena è incerta, non sappiamo se potrà essere applicata effettivamente, intanto restringiamo la libertà personale nella forma cautelare. Non possiamo trasformare la misura cautelare in equivalente della pena. Esigenza di una ponderazione perché è in gioco il bene della libertà personale che è intangibile fino alla condanna definitiva perché la Costituzione prevede una presunzione di non colpevolezza fino alla sentenza definitiva, ciò significa che fino a quel momento il soggetto non può essere considerato responsabile.

Il diritto penale è oggetto di una strumentalizzazione da sempre per ottenere il consenso della collettività. La classe politica dirigenziale infarcisce l'ordinamento di sanzioni penali pensando che il cittadino sia rassicurato dalla minaccia di sanzioni penali, ma non sappiamo se poi saranno effettivamente applicate. Principio dell'obbligatorietà dell'azione penale: il PM è tenuto ad accertare la responsabilità in riferimento a qualunque notizia che gli pervenga. In altri paesi il PM non è magistrato ma viene scelto tra giuristi esperti sulla base di un programma, PM che indica in modo trasparente ai consociati le priorità, negli altri casi si arriverà a una negoziazione.

Esecuzione della pena e differenze internazionali

Problema più rilevante del sistema penale nel nostro paese: esecuzione della pena. Nel nostro paese il carcere assume funzione di neutralizzazione, trattenere in carcere il più a lungo possibile senza interrogarsi sulle finalità. Questa visione arcaica legata a un diritto penale di pancia non assume le stesse delineazioni quando ad essere condannato è il colletto bianco, qui registriamo un atteggiamento diverso: molti reati societari si sostanziano nell'appropriazione indebita o del furto di denaro da parte di amministratori. Il destinatario della sanzione non è indifferente, spesso il diritto penale guarda anche all'identità dell'autore di reato. Chi va in carcere effettivamente dopo la condanna definitiva e chi rimane fuori beneficiando di misure alternative?

Pare che in Italia non più del 2% dei detenuti sia recluso per reati dei colletti bianchi (socialmente integrati e che dispongono di poteri), la stragrande maggioranza reati legati a criminalità comune. La Costituzione attribuisce alla pena una finalità rieducativa, il carcere dovrebbe portare alla rieducazione e al reinserimento, è già tanto se il carcere non comporta effetti desocializzanti. Le nostre carceri, ma rappresentano l'antitesi della finalità. La repubblica è stata condannata non solo non possono rieducare per due volte dalla corte di Strasburgo, che ha ravvisato tratti di inumanità, tratti degradanti per l'individuo e ha condannato il nostro paese.

Sovraffollamento carcerario

Per il sovraffollamento carcerario ha cercato di ridurre il numero dei detenuti, liberando il carcere dei detenuti che non rappresentavano un pericolo immediato. Il tasso di sovraffollamento aveva raggiunto 75000 detenuti per 50000 posti disponibili e questo perché l'abuso, l'inflazione penalistica ha portato questo sovraffollamento. Negli USA la commissione di 3 reati omogenei comporta l'ergastolo, il rigorismo che troviamo in quella realtà è un rigorismo che a volte cerchiamo di imitare ma il nostro sistema è completamente inadeguato.

È una materia esposta al rischio di condizionamenti politico ideologici, le incriminazioni danno l'idea del livello di avanzamento nel riconoscimento di diritti fondamentali. Si tratta di fronteggiare questa complessità attraverso la conoscenza degli strumenti tecnico giuridici che dobbiamo utilizzare per non essere vittime di eccessi.

Certezze e responsabilità nel diritto penale

Le certezze in ordine alla responsabilità di un individuo, le categorie applicate: nel processo penale spesso il diritto penale manipola i risultati scientifici in funzione di esigenze punitive. Il diritto penale è molto meno oggettivo di quello che si potrebbe ritenere ed è esposto a deformazioni e derive che si ripercuotono sui cittadini e sulla libertà. Il fatto che sia in gioco la libertà personale rende necessaria la previsione di argini, principi e cautele di garanzia che dovrebbero proteggere il cittadino da eccessi punitivi.

Chi è chiamato ad accertare la responsabilità? Il giudice penale nell'ambito del processo perché il diritto penale non vive al di fuori della dimensione processuale, l'unica forma di manifestazione che può interessare il diritto penale è il processo a differenza di altri rami dell'ordinamento, come il diritto civile. Il diritto penale vive solo sul piano del processo che è un complemento necessario del diritto sostanziale. Diritto penale sostanziale e processuale penale sono indebitamente separati, dovrebbero invece essere studiati in modo integrato. Nel secolo scorso c'è stata questa scissione che fa perdere di vista la dimensione applicativa del diritto sostanziale.

Vedremo come il processo penale non è un contesto neutro, non si limita a fornire le norme di accertamento della responsabilità. Il processo esercita una profonda influenza anche sulle categorie sostanziali. Il processo penale svolge una funzione politico-criminale, cioè è la discrezionalità del legislatore nella scelta delle sanzioni, reati, la politica criminale può trovare espressione anche attraverso le forme processuali (processualizzazione del diritto penale sostanziale). Le categorie sostanziali a contatto con il processo subiscono un effetto deformante.

Autonomia e frammentarietà del diritto penale

Componente pubblica del diritto penale: la potestà punitiva appartiene allo stato, è espressione della sovranità statuale. È molto difficile attuare un programma di omogeneizzazione dei diritti penali dei vari ordinamenti, a livello di UE ci sono forti differenze perché non sempre è facile conciliare le scelte politico criminali effettuate all'interno dei vari paesi. Nel nostro ordinamento l'azione penale è obbligatoria e quindi il PM non ha alcuna discrezionalità nell'esercizio dell'azione penale. Autonomia del diritto penale: un'altra caratteristica del diritto penale è la sua autonomia rispetto agli altri rami dell'ordinamento. Deve essere superata la risalente e erronea tesi secondo cui il diritto penale si limita a sanzionare l'inosservanza di regole poste in altri rami dell'ordinamento.

In realtà il diritto penale non si limita a una funzione sanzionatoria, ma già nella predisposizione della regola si emancipa dai vincoli con le altre partizioni dell'ordinamento quindi concetti come possesso e datore di lavoro possono assumere nel diritto penale un significato diverso da quello attribuito ai termini nelle varie aree di provenienza.

Frammentarietà del diritto penale: sinonimo di lacunosità, il diritto penale si risolve nella delimitazione delle sfere di libertà dei consociati, il legislatore nel sottoporre a pena certe condotte condiziona la libertà di movimento del soggetto in termini di comandi o divieti. Non ogni illecito assume connotazione penale, non ogni illecito costituisce reato, es. inadempimento contrattuale non ha alcuna rilevanza penale pur mantenendo il carattere di illecito.

Il diritto penale totalitario espressione di uno stato autoritario e tirannico tenderà ad estendere lo spettro della rilevanza penale per esercitare maggiore controllo sui consociati. 1984: diritto penale totalizzante. Nei modelli evoluti e fondati sul rispetto dei diritti fondamentali che hanno ereditato lo spirito della riforma illuministica, il ricorso all'elemento della pena verrà utilizzato solo quando le altre tecniche di controllo sociale si rivelino inadeguate. Per ottenere l'osservanza del precetto da parte dei consociati non è sempre indispensabile ricorrere alla minaccia della sanzione penale, es. il divieto di sosta se violato comporta sanzioni amministrative.

Non sono necessarie garanzie perché non è in gioco la libertà personale ma una sanzione pecuniaria, per garantire l'osservanza della regola è sufficiente ricorrere a una sanzione amministrativa, si dovrebbe ricorrere alla norma penale solo qualora le altre tecniche si rivelino inadeguate. Nel modello illuministico il diritto penale era limitato a forme basiche, questa idea è stata superata e stravolta in epoca post-moderna per la moltiplicazione dei beni ritenuti meritevoli di salvaguardia.

Il carattere della frammentarietà è quello che si presta meglio ad essere utilizzato per la distanza tra essere e dover essere del diritto penale. La stessa fattispecie penale non può essere formulata alla stregua di una disposizione civilistica perché diviene imprescindibile una tecnica di descrizione del comando o divieto che consenta al consociato di capire quale sia il comportamento penalmente rilevante. Ecco allora che nel diritto penale una formulazione per clausola generale è inconcepibile, si ricorre al metodo della tipizzazione, che più si concilia con le esigenze della legalità e di garanzia.

Devo sapere sempre anticipatamente ciò che mi è permesso e devo poter calcolare ex ante quali saranno le conseguenze penali. Ci si deve attenere a un criterio di frammentarietà perché il diritto penale viene utilizzato per difendere interessi o beni politici, sono valori. Il patrimonio gode di una tutela penale, ma non viene tutelato il patrimonio da ogni forma di offesa, il legislatore seleziona le aggressioni al patrimonio che creano maggior allarme sociale, es. truffa. Nell'omicidio la frammentarietà non esiste, "chiunque cagiona la morte di un uomo..." non viene posto l'accento sul modo in cui si cagiona la morte perché è talmente importante il bene della vita da richiedere una tutela a 360 gradi, qualunque condotta che porti all'evento morte assume rilevanza penale.

Questo significa che ci sono delle lacune, degli spazi di illiceità che non interessano al diritto penale, consegnati ad altre tecniche di controllo sociale, la lacuna è un elemento fisiologico del diritto penale.

Collegamento del diritto penale con il profilo umano

Il reato viene concepito non solo nella dimensione oggettiva e meccanicistica, il concetto di responsabilità penale non è limitato alla causazione di un’offesa. La responsabilità penale presuppone la verifica della rimproverabilità del soggetto, la colpevolezza è l’insieme dei criteri e dei nessi che devono sussistere tra il soggetto e il fatto realizzato perché possa essere affermata l’imputabilità del soggetto, questa connotazione rende il diritto penale diverso dagli altri rami dell’ordinamento perché entrano in gioco le dinamiche psicologiche dell’individuo.

Connotazione di elasticità della risposta punitiva: è ovvio che il quantum di responsabilità e il quantum della pena dipenderanno dalla gravità dell’offesa, dal livello di colpevolezza, dalle circostanze concomitanti dell’agire e quindi dai fattori contestuali. Il giudice sottopone il fatto a una serie di accertamenti progressivi che lo dovranno portare alla quantificazione di una pena, dunque il diritto penale evidentemente si espone ad una notevole discrezionalità in sede applicativa, le valutazioni non sono rigide ma sottoposte all’interpretazione del giudice che è coessenziale alla dinamica applicativa. Il legislatore può cercare di vincolare la discrezionalità vincolando la libertà di movimento del giudice, ma il giudice rimane titolare di una ampia discrezionalità che se non correttamente esercitata può determinare derive abusive. Questi aspetti qualificanti ruotano intorno alla evidente afflittività della sanzione penale.

Afflittività del diritto penale

Il diritto penale è un’arma a doppio taglio, si intende prestare una difesa degli interessi salvaguardati attraverso uno strumento, la pena, che si rivela a sua volta limitativa di un bene primario: la libertà personale. Si difendono beni attraverso la limitazione di un altro bene. Delicatezza delle scelte politico criminali sia per quanto riguarda il novero dei fatti da qualificare come reati sia il tipo di sanzioni.

Sullo sfondo troviamo le norme che la Costituzione riserva esclusivamente alla materia penale:

• Art. 13: Inviolabilità della libertà personale soprattutto con riguardo alle limitazioni della libertà al di fuori del processo penale come le misure cautelari che devono rispettare requisiti: atto motivato dall’autorità giudiziaria nei soli casi e modi previsti dalla legge.
• Art. 25: Espressione costituzionale del valore illuministico della legalità. "Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso", comma che consacra il principio della legalità in ambito penale. Il termine legalità ha un significato pregnante rispetto agli altri rami dell’ordinamento. Irretroattività della legge penale. Misure di sicurezza.
• Art. 27 Comma 1: "La responsabilità penale è personale". Non è ammessa responsabilità penale per fatto altrui. La sanzione non può che ricadere sul soggetto che ha cagionato materialmente l’offesa e che risulti colpevole. Occorre non solo dimostrare il nesso di causalità tra la condotta e l’evento ma anche la colpevolezza di tale soggetto, il concetto di personalità della responsabilità comprende anche la rimproverabilità soggettiva, l’attribuibilità del fatto sotto il profilo soggettivo. Se il soggetto per limiti come l’età non è in grado di valutare il disvalore delle proprie funzioni, non possiamo ritenerlo responsabile del fatto commesso, sarà sottoposto a una misura di sicurezza volta a prevenire la pericolosità del soggetto e evitare che possa reiterare comportamenti dannosi.
• Art. 27, Comma 4: Non è ammessa la pena di morte. Il legislatore mira a assicurare i cittadini dal rischio immanente al diritto penale di eccessi punitivi. Le garanzie non sono identiche in tutti gli ordinamenti, vi sono dei sistemi giudiziari che privilegiano maggiormente la figura del giudice, e vi sono sistemi come il nostro che preferiscono incentrare le garanzie sulla lex scritta, privilegia il diritto positivo.

Il diritto penale sulla carta nel nostro sistema dovrebbe essere di fonte legislativa, ma in realtà non siamo di fronte solo al formante legislativo perché la giurisprudenza nel momento applicativo esercita un indiscutibile potere normativo che si manifesta nella messa in discussione dei confini della fattispecie, nella tendenziale copertura penale di tutte le azioni e omissioni che si rivelino potenzialmente dannose.

Riconoscimento della norma penale

Qualunque disciplina può interessare il diritto penale. Il criterio risolutivo è quello del modo di disciplina, cioè se la normativa prevede il ricorso alla pena come strumento primario di coercizione e controllo. In questo modo, si può identificare l'ambito di applicazione del diritto penale e il suo ruolo all'interno del sistema giuridico complessivo.