Riassunto esame diritto amministrativo, prof. Malinconico, libro consigliato Diritto delle amministrazioni pubbliche, Sorace

Diritto delle amministrazioni pubbliche

Parte prima: amministrazione pubblica e politica

I. L’amministrazione degli interessi dei cittadini

1. Amministrazione in genere e amministrazione pubblica

Amministrazione = cura di interessi.

Se gli interessi sono rilevanti e complessi, sono necessarie persone idonee + apposita organizzazione; nel linguaggio comune è cura di interessi altrui.

Amministrazione pubblica = attività funzionale agli interessi di 3i, cittadini o popolo, che cost. Comuni, Province, Regioni, Stato italiano e UE; è funzione di servizio ai cittadini.

2. Indirizzo politico e amministrazione pubblica. Apparati politici e apparati amministrativi

Non tutti gli interessi sono soddisfatti mediante la pa.

Principio di libertà = ognuno è libero di stabilire i propri interessi e di soddisfarli nel modo che ritiene migliore.

A volte però c’è difficoltà di cura individuale di tutti gli interessi, x mancanza di mezzi o x inconciliabilità di tutti gli interessi; x’ la società sopravviva, è necessario che al principio di libertà si accompagni il dovere di solidarietà nei cfr degli altri, ma anche che il gruppo si dia delle “organizzazioni” per consentire autonoma realizzaz. interessi da parte di ciascuno + mettere a disposizione strumenti che individualmente non sarebbero disponibili.

Inoltre, in caso di conflitto, bisognerà stabilire quali interessi siano da preferire.

Ζ strumenti giuridici che consentono alle persone di curare i propri interessi individualmente V associandosi liberamente con altre (organizzaz. private);

Ζ poi 1 sistema organizzativo pubblico, riguardante tutti gli Ԅ ad 1 gruppo sociale e che provvede a ciò a cui non possono provvedere.

Organizzaz. pubblica ruolo sussidiario nei cfr dei privati (art.118 c.4 Cost.: principio di sussidiarietà) = curano gli interessi dei cittadini ai ≠ livelli territoriali di insediamento (Comuni, Province, ecc.).

Pubblici poteri sono cost. da apparati politici ed amministrativi.

Apparati politici → individuare interessi che richiedano intervento pubblico, e quali siano da preferire. Quelli prescelti = interessi pubblici.

A volte c’è 1 puntuale individuazione degli specifici interessi, altre sono necessarie ulteriori scelte → attività “discrezionale”, che deve conformarsi a degli indirizzi.

Le scelte x cui certi interessi sono considerati “pubblici” Ԅ alla politica, nella funzione di indirizzo politico.

Apparati amministrativi → attuare gli indirizzi politici, anche mediante scelte ulteriori, + dovere di agire in modo che si pervenga alla soddisfazione degli interessi pubblici con il < sacrificio possibile di altri interessi; obbligo di rispetto dei principi costituzionali.

In ordinamenti come il nostro, x ciascuna comunità sociale Ζ + apparati politici = sistema fondato sul principio democratico.

Membri apparati politici sono rappresentanti dei cittadini, con responsabilità politica. Organi composti da persone elette dai cittadini ≠ organi composti da persone nominate dai predetti organi. Decisioni prese di norma a maggioranza.

Apparati amm. costituiti invece da persone dotate di req. tecnici e professionali; modalità di scelta, principi e regole sono ≠, x esigenze di buona organizzazione piuttosto che di principio democratico.

Apparati del 1° tipo = apparati politici, ed i loro componenti sono i politici.

Apparati amm. = amministrazioni, ed i loro componenti sono i burocrati o tecnici.

Comune, Provincia, Stato, UE = insieme di apparati politici e di amm.

Amministrazioni pertinenti individuate in base al fatto che siano tenute ad attuare l’indirizzo espresso da apparati politici di 1 det. pubblico potere, e x legami organizzativi: quando questi sono molto stretti, apparati amm. = uffici di 1 det. pubblico potere, e l’insieme è considerato 1 unica persona giuridica; altrimenti sono enti pubblici ed 1 aggettivo ne specifica la pertinenza ad 1 det. pubblico potere (es: enti pubblici “regionali”).

Gli apparati amm. possono essere tenuti ad attuare anche indirizzi < da apparati politici ≠ da quelli cui sono collegati (v. caso UE).

3. “Interesse pubblico” e “discrezionalità amministrativa”

Interesse pubblico = spesso significato enfatico di “bene comune”, x cui la pa sarebbe sempre legittimata, anche a far prevalere l’interesse pubblico sugli interessi privati con qualunque mezzo. È luogo comune criticabile.

Possono essere considerati pubblici interessi che in 1 dato momento storico sono considerati “generali”, ma non tutti gli interessi generali possono essere considerati pubblici, e viceversa.

Spesso è difficile distinguere “interesse pubblico” da “interessi privati”: gli interessi davvero comuni a tutti sono rari, e si possono avere interessi pubblici contrastanti.

Normalmente, interesse pubblico = insieme di interessi privati.

Dal punto di vista giuridico, interessi pubblici = quelli così qualificati dagli apparati politici, e, talvolta, dalle amm.

Pertanto, i poteri con cui le amm. impongono ai privati la prevalenza dell’interesse pubblico devono avere 1 fondamento giuridico formale, cioè possono essere solo quelli previsti dalle leggi.

Gli apparati politici non possono individuare gli interessi pubblici in tutte le ≠ circostanze concrete, imbrigliando del tutto l’attività della pa: spesso def. interessi di genere cui deve essere dato rilievo dalle amm. (interessi pubblici primari).

Interesse pubblico in concreto = interesse individuato dalle amm. dopo aver confrontato ≠ interessi, pubblici e privati, rilevanti nel caso di specie (c.d. discrezionalità amministrativa).

4. Diritto amministrativo e diritto delle amministrazioni pubbliche

Pa in senso soggettivo: + pubblici poteri ↔ + apparati amm. In passato pa = amm. Pa statale, ma oggi non è + così: vi sono + pa ↔ ≠ centri di indirizzo politico, tra loro non gerarchicamente subordinate ma con competenze ≠ ma autonome (“sistema a rete”).

Pa = denominazione collettiva delle ≠ amministrazioni pubbliche.

Pa in senso oggettivo: le attività funzionali agli interessi pubblici sono svariate e soggette a discipline molto ≠.

Disciplina comune = solo alcuni principi, garantiti i quali può applicarsi il diritto privato, salvo x i provvedimenti autoritativi delle amm.

Il diritto amm., che era 1 parte generale, corposa e coerente, distinta dal diritto privato, non Ζ +: ora c’è 1 insieme in cui diritto della funzione di pa, diritto dell’autorità e diritto privato si affiancano ed accavallano → diritto delle amministrazioni pubbliche.

II. Il diritto delle amministrazioni pubbliche

1. Le amministrazioni pubbliche e il diritto

1.1. La subordinazione alla legge

Principio di legalità spesso inteso nel senso che le pa potrebbero fare solo ciò che è prescritto dalla legge, mediante gli atti previsti dalla legge.

Oggi xò > complessità quadro istituzionale, + mutare delle attività svolte dalle amministrazioni.

Le pa italiane Ԅ ad 1 ordinam. statale def. “stato di diritto” Λ alla CE, def. dalla Corte di Giustizia della Comunità Europea 1 “comunità di diritto” che si fonda sul “principio della stato di diritto”.

Stato di diritto = vigenza del principio della rule of law nei cfr di qualsiasi sogg. dell’ordinamento, senza “privilegi” nemmeno x le pa, che, come tutti, sono anche soggette all’interpretazione del caso concreto fornita dai giudici.

Pa = soggetti giuridici ≡ agli altri; salvo eccezioni, applicano in via gen. norme del dir. privato che cost. diritto comune dei sogg. pubblici e privati (non norme che presuppongano natura non pubblica dei sogg. cui si rif., come quelle sui rapporti familiari).

1.1. Diritto amministrativo e diritto privato: l’art.1 della legge sul procedimento amministrativo

Da cosa è cost. il diritto delle pa? V. art.1 l.241/1990, post integrazione operata dalla l.15/2005.

Art.1, comma 1-bis: “La pa, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che la legge disponga ≠”.

2 eccezioni:

• Atti amm. di natura autoritativa.

Il diritto privato regola rapporti tra sogg. ordinariamente fondati sul consenso → atti di natura autoritativa = provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati, senza che abbia alcun rilievo la loro volontà (es: espropriazione).

Poiché provocano 1 restrizione della libertà del destinatario, i rel. poteri amm. devono essere previsti e disciplinati nel rispetto di principi e norme costituzionali.

• Quando “la legge dispone ≠”.

La legge può disporre che l’attività amm. sia sottoposta a d 1 diritto ≠, specificamente dettato x l’amm.

Finora nella pratica si è spesso ragionato come se vigesse la regola opposta (applicaz. del diritto amm. a meno che la legge disponesse ≠). La nuova disposiz. rovescia la regola generale precedente.

Le pa agiscono mediante il diritto privato, ma non svolgono 1 attività privata, la sua è sempre 1 attività di amministraz. pubblica.

Potrebbe dubitarsi della correttezza costituz. della disposizione in esame, se fosse anche escluso che tale attività sia tenuta al rispetto dei principi rel. all’attività amm.

Ma lo stesso art.1, comma 1-ter, richiede che sia assicurato anche dai “sogg. privati preposti all’es. di attività amm. …il rispetto dei principi di cui al comma 1”, che recita “l’attività amm. persegue i fini det. dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposiz. che disciplinano singoli procedim., nonché dai principi dell’ordinam. comunitario”.

Trattasi del rispetto dei soli principi gen. dell’attività amm., e non dell’insieme di principi + specifici e di regole che cost., insieme alle particolari modalità di tutela giurisdiz., il c.d. regime di diritto amm. e che caratterizza il c.d. atto amm.

2. La legalità in funzione di indirizzo e in funzione di garanzia

2.1. La legalità-indirizzo

Principio di legalità → x le pa la subordinaz. al diritto è + pregnante.

Pa = attività strumentale rispetto ad obiettivi politici (c.d. interesse pubblico).

Politica ↔ amministrazione < principi e regole costituz. su cui si fonda la legittimazione di certi atti ad indirizzare le amm. al perseguimento degli interessi pubblici. Poiché la legge era il princ. atto di indirizzo politico, principio di legalità = piena subordinaz. anche dell’amm. alla legge.

Funzione di indirizzo del principio di legalità:

• Basta che la legge stab. i fini da perseguire, non i modi concreti con cui raggiungerli → non c’è incompatibilità di principio con l’applicaz. del diritto privato nell’attività amm.
• Il rif. alla “legge” (art.1 comma 1 l.241/1990: “l’attività amm. persegue i fini det. dalla legge”) riguarda anche le altre fonti del diritto, ed altresì atti non fonti del diritto (ad es. programmi o direttive) che possono indicare obiettivi da perseguire; atti che possono Ԅ all’ordinam. italiano Λ a quello dell’UE, i cui rapporti sono molto complessi.

2.2. La legalità-garanzia

La Cost., in garanzia delle libertà dei cittadini, prevede riserve di legge → accezione + ristretta del principio di legalità: l’amm. può fare certi atti limitativi della sfera giuridica dei sogg. solo se e nei casi previsti dalla legge.

Atti autoritativi → rispetto sia di legalità-indirizzo sia di legalità-garanzia.

Principio di tipicità = poteri esercitati so se, da chi, quando e come la legge lo preveda.

Corte Cost.: “ogni specie di limite imposto ai diritti dei cittadini abbisogna del consenso dell’organo che trae da costoro la propria diretta investitura”.

Principio di giustiziabilità = i poteri dell’amm. devono essere esercitati in modo conforme ad 1 preciso parametro normativo precostituito, e tale conformità deve poter essere verificata da 1 giudice.

1 regolamento comunitario vale a far ritenere rispettata la riserva di legge.

Nel 1° significato, si fa rif. alla legge in senso proprio; nel 2°, basta 1 atto normativo, gen. ed astratto.

3. Diritto italiano e diritto comunitario

3.1. Le materie di competenza comunitaria

L’Italia è membro dell’UE e della CE (1 dei 3 pilastri dell’UE).

Le materie di competenza della CE sono molte (commercio, industria, agricoltura, politiche sociali, ecc.), + giurisprudenza comunitaria ricorre a principio dei “poteri impliciti” → alla CE spettano implicitamente anche competenze strumentali all’esercizio di quelle espressamente attribuitele; ulteriori competenze le possono essere attribuite dal Consiglio se 1 azione sia necessaria x 1 scopo della CE, anche se non prevista dal Trattato.

Tuttavia, le pur ampie competenze sono soggette al principio di attribuzione ed al principio di sussidiarietà.

3.2. Trattati-Costituzione

Le fonti comunitarie prevalgono sulle leggi e, entro certi limiti, sulla Costituzione italiana.

Art.117 1° comma Cost: necessità del “rispetto…dei vincoli < dall’ordinam. comunitario”.

Art.11 Cost: “consentire, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad 1 ordinam. che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni”, nonché “promuovere e favorire le organizzaz. internazionali volte a tale scopo”.

Per questo le norme comunitarie prevalgono, salvo contrasto con i diritti inviolabili affermati nella nostra Carta.

Trattati (fonti primarie) → le istituz. comunitarie possono emanare atti (fonti derivate), la cui efficacia sarebbe 1 corollario dell’efficacia dei Trattati.

I Trattati, invero, avrebbero natura giuridica ≠ da Cost., poiché la loro Ζ e permanenza dip. dall’accordo degli Stati contraenti. Ma x Corte di Giustizia sono “la carta costituz. di 1 comunità di diritto”; hanno forza ≈ a Cost., perché possono prevalere su di essa e sono il parametro di legittimità di altri atti comunitari che possono prevalere sulle fonti del diritto del nostro ordinam.; in essi, anche norme dal contenuto tipicamente costituz. → Trattati-Costituzione.

È in attesa di ratifica il Trattato che adotta 1 Cost. x l’Europa.

Diritto giurisprudenziale comunitario → se le norme comunitarie sono chiare, univoche e non sottoposte a condizione, da esse < immediatamente diritti dei cittadini nei cfr. degli Stati membri o delle istituz. comunitarie (c.d. effetto diretto verticale); talvolta anche fonti di diritti opponibili anche a sogg. privati (c.d. effetto diretto orizzontale).

3.3. Le fonti derivate e i principi generali

Regolamento = portata gen., obbligatorio in tutti gli el. e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri.

La prevalenza opera sul piano dell’efficacia, non solo della validità → deroga alla regola della successione delle leggi nel tempo → c.d. disapplicazione delle fonti statali in contrasto col diritto comunitario. Gli apparati amm. italiani applicano l’atto di indirizzo italiano solo se conforme all’atto europeo.

Direttiva = vincola lo Stato cui è rivolta x il risultato da raggiungere, salva la competenza degli organi nazionali quanto alla forma ed ai mezzi.

Non direttam. applicabile: in Italia Ζ apposite procedure (es: legge comunitaria). Di solito, le amm. italiane si attengono ad atti dell’ordinam. italiano, ma l’“interesse pubblico” < dalle direttive comunitarie.

Direttive self-executing = x la Corte d Giustizia, coloro cui la direttiva attrib. diritti nei cfr. dello Stato membro possono pretenderne l’attuazione, se possegga i req. suddetti di chiarezza, univocità e non sottoposizione a condizione. ≡ efficacia del regolamento comunitario.

Decisione = obbligatoria in tutti i suoi el. x i destinatari da essa designati.

Raccomandazione = atto non vincolante, ma da prendere in considerazione. Anche atti atipici come le “comunicazioni” possono svolgere 1 funzione di indirizzo.

Giurisprudenza comunitaria è fonte dell’ordinam. comunitario.

3.4. I principi dell’ordinamento comunitario

Principi enunciati = ad es., il principio di non discriminazione (rel. a disparità di trattamento tra cittadini dei ≠ Stati membri).

Principi cui i giudici devono ricorrere, in assenza di disposizioni applicabili < da principi gen. comuni ai diritti degli Stati membri (sono consid. ≡ le regole di diritto rel. all’applicaz. del trattato).

Giurisprudenza comunitaria spesso richiama principi rel. ad attività amm., ad es. problema revocabilità atti amm. illegittimi (in Italia “annullamento d’ufficio”), non disciplinata nel Trattato → Corte di Giustizia nel 1957 affermò diritto/dovere di colmare la lacuna ispirandosi a regole, dottrina e giurisprudenza dei Paesi membri → “comparazione valutativa”.

Nel 2000 Carta dei diritti fondamentali dell’UE, di natura giuridica incerta ma utile a riaffermare tali diritti.

Principi rilevanti x l’attività amm.: legalità, proporzionalità, sicurezza giuridica, non retroattività degli atti amm. e legittimo affidamento, diritto di essere sentiti prima di 1