Diritto delle società

Diritto delle società

S.r.l. a capitale ridotto

Mercoledì 27/02. Nella s.r.l. a capitale ridotto, benché sia stata consentita questa possibilità di cominciare l’attività di impresa con capitale sociale inferiore a 10.000 euro (inferiore al minimo), in realtà questa modifica per il modo in cui è stata introdotta e disciplinata non tocca la regola secondo la quale nella s.r.l. il capitale sociale minimo sia pari a 10.000 euro.

In realtà questo porta a volte confusioni e a questioni molto “gravi”. A questo punto come si fa a dire che nella s.r.l. oggi, nonostante sia possibile la costituzione di una società a capitale ridotto, il minimo continua a rimanere pari a 10.000 euro. Questo ha conseguenze pratiche molto importanti, perché se si ritiene vero che il capitale minimo sia inferiore ai 10.000 allora vuol dire che durante la vita della società il capitale non possa scendere al di sotto di questa soglia e quindi nell’ambito di una s.r.l. a capitale ridotto non sono ammesse operazioni di riduzione del capitale sociale ma soltanto operazioni di aumento dello stesso (sempre che sia vero il postulato dal quale siamo partiti, cioè che comunque il capitale sociale minimo rimane di 10.000 euro).

Per capire se questo è vero vanno ricordate due norme riguardanti la disciplina sulle operazioni sul capitale sociale dalle quali si può evincere che nonostante l’introduzione della variante della s.r.l. a capitale ridotto, il minimo rimane per tutte le società pari a 10.000 euro. Le norme in riferimento sono gli articoli 2482 c.c. (primo comma) e 2482-ter c.c. (primo comma), di fatto permettono di sostenere con fondamento normativo l’affermazione. Entrambe di fatto attendono alla disciplina della riduzione del capitale sociale.

*Il capitale sociale è il patrimonio che i soci vogliono vincolare nell’impresa. Il diritto della società è il diritto dell’impresa e quindi riguarda regole di comportamento, cioè modalità attraverso cui due o più soggetti, o solo uno in alcuni casi, devono applicare per raggiungere l’oggetto sociale (regole di comportamento per lo svolgimento collettivo dell’impresa). Il capitale sociale rappresenta quindi una delle tante regole di comportamento nel diritto delle società: di fatto i soci decidono di lasciare una parte del patrimonio equivalente alla cifra del capitale sociale per finanziare l’impresa, sono quindi una parte dei mezzi propri che i soci decidono di lasciare stabilmente destinata al servizio dell’impresa (di fatto il fabbisogno finanziario è sempre soddisfatto da mezzi propri e mezzi di terzi, trovando un mix perfetto).

Il capitale non è più né meno che un numero e lo si trova nell’atto costitutivo o nello statuto, come tutte le regole di organizzazione della società. Con questo numero dicono a loro stessi e poi ai terzi che si impegnano a mantenere una cifra equivalente del patrimonio (non del denaro) all’interno della società, quindi a finanziamento dell’impresa che viene esercitata. Questa cifra poi deve avere alcune caratteristiche, soprattutto dell’effettività. Ma importante è sapere che il capitale sociale è un vincolo sul valore del patrimonio (cioè il valore del patrimonio netto della società deve essere almeno pari al valore del capitale sociale, può essere maggiore ma mai inferiore, se lo fosse ci sarebbe qualcosa che non va bene). In questo modo, in qualunque momento la società dovrebbe essere in grado di far fronte al passivo con il suo attivo.

Norme relative al capitale sociale

Tornando alle due norme relative al capitale sociale, esse trovano corrispondenza esatta in norme del diritto azionario.

Riduzione del capitale sociale

• Ipotesi di riduzione volontaria del capitale sociale: i soci decidono volontariamente/liberamente di ridurre il capitale sociale, modificando la clausola del capitale sociale all’interno dell’atto costitutivo, sostituendo il valore precedente con un valore più basso. I soci di fatto decidono di ridurre il capitale sociale per la parte di patrimonio indisponibile (liberano una parte del patrimonio dall’indisponibilità per renderla disponibile, ma non è necessario che venga portata via dall’impresa dopo tale operazione, nulla esclude che possa rimanere a patrimonio netto e distribuita in un secondo momento). Questa decisione è una delle poche che non produce effetti immediati, ma li produce nel momento in cui la decisione, redatta per atto pubblico, viene iscritta nel registro delle imprese e quindi resa pubblica e siccome l’iscrizione ha efficacia normativa da quel momento si applicano gli effetti delle modifiche. È uno dei pochi casi di modifica dell’atto costituivo che non ha effetto immediato, infatti ha effetto solo 3 mesi dopo, perché si deve aspettare questo periodo prima di rendere disponibile quella parte di patrimonio liberata. Questo periodo di “3 mesi” trova ragione del fatto che i creditori possano fare ricorso qualora pensino che il loro diritto risulti leso. Il creditore in questo caso di rivolge ad un giudice che incarica un esperto per rispondere all’opposizione e tale risposta può essere di accoglimento o di rigetto. Se viene accolta, quindi il giudice ritiene fondato il timore del creditore opponente, la decisione presa dai soci non può aver luogo. Se invece viene respinta il giudice dà via libera ai soci di ridurre il capitale. Tuttavia la norma stabilisce che i soci possono decidere la riduzione del capitale sociale, ma nei limiti nel numero 4 dell’articolo 2463 c.c., cioè posso ridurre il capitale sociale, ma questo deve essere almeno pari a 10.000 euro. È chiaro allora che se c’è una società a capitale ridotto, tale operazione è preclusa.
• Ipotesi di riduzione del capitale sociale imposta dall’andamento dell’impresa: riguarda il caso in cui il reddito abbia segno negativo. Il fatto che si verifichi una perdita, eccedenza di costi rispetto a ricavi, in sé non comporta alcun adempimento/conseguenza rispetto al diritto delle società, ma rappresenta soltanto un vincolo sugli utili futuri, cioè che non possono essere distribuiti fintanto che non viene coperta la perdita (utile non effettivo). Il discorso però cambia se la perdita è rilevante (rilevante rispetto alle norme, quando riduce il patrimonio netto al di sotto di un terzo del capitale sociale), le norme, al verificarsi si queste eventualità impongono dei comportamenti: prima di tutto quello di convocare l’assemblea senza indugio e i soci riuniti (i quali devono essere dettagliatamente informati dagli amministratori) devono assumere dei provvedimenti. Questi provvedimenti che i soci possono decidere di adottare dipendono molto dal fatto che la perdita abbia ridotto al di sotto del minimo il capitale sociale oppure che il PN si sia ridotto di più di un terzo del capitale, ma non scenda al di sotto del minimo.

(1) In questo ultimo caso i provvedimenti sono liberi, cioè la scelta di questi è lasciata ai soci possono decidere di rinviare la perdita o di intervenire subito, ma non necessariamente devono operare sul capitale. Nell’ordinamento italiano, a differenza degli altri ordinamenti europei, se la perdita rimane al di sopra del terzo del capitale sociale anche nell’esercizio successivo allora si deve procedere a ridurre il capitale per coprire la perdita; quindi lo sfasamento tra capitale e patrimonio è sopportato dall’ordinamento italiano, per un solo anno (i soci possono temporeggiare sino all’esercizio successivo, se anche l’anno dopo la perdita è rilevante, l’ordinamento italiano impone la copertura della perdita con la riduzione del capitale sociale). Il tempo di un anno, si allunga sino a due anni, nel caso in cui la società abbia chiesto ammissione al concordato preventivo (una delle procedure per risolvere la crisi di impresa), quindi la perdita rilevante può essere tenuta per due anni, in deroga alle disposizioni ordinarie.

(2) Nel caso in cui la perdita non solo sia rilevante ma lo sia da ridurre il capitale al di sotto del minimo del capitale sociale, il tempo di scelta di un anno non c’è più, quindi i soci non hanno libertà di scelta, ma devono immediatamente ridurre il capitale sociale per la perdita e subito aumentarlo sino a portarlo ad un livello pari al minimo. Se i soci non fossero d’accordo a fare nuovi conferimenti per riportare il capitale sociale al livello minimo, allora si presenta una causa di scioglimento e la società viene posta in stato di liquidazione.

Se nel caso di s.r.l. a capitale ridotto si verificasse una perdita rilevante, siamo già nell’eventualità di cui all’articolo 2482-ter c.c., quindi si deve procedere a convocare l’assemblea e ad una riduzione del capitale sociale e contestuale aumento sino alla soglia di 10.000; tale articolo non fa distinzione che si tratti di società ordinaria o a capitale ridotto, ma si riferisce a tutte le s.r.l. e conferma il fatto che in questo contesto il limite del capitale sociale rimanga a 10.000 euro.

Di fatto nella società a capitale ridotto si dà la possibilità di aumentare il capitale per effetto della gestione, ma se poi il reddito non fosse quello sperato, allora tale possibilità viene meno perché si impone di procedere alla capitalizzazione della società almeno alla cifra del minimo.

Capitale sociale minimo e adeguatezza

Il capitale sociale minimo rappresenta uno dei costi della società per utilizzare la forma giuridica della s.r.l.; il notaio che fa l’atto pubblico deve accertare, tra le altre cose, che i soci abbiano vincolato il 25% del capitale sociale minimo.

La questione che talvolta si pone in questi termini è “È sufficiente il capitale sociale minimo? Oppure è solo un costo di accesso a tale forma giuridica?”, cioè ci si chiede se il livello minimo debba essere adeguato alla tipologia di società/attività che viene esercitata; in altri termini, una volta adempiuto il capitale sociale minimo e ogni altro obbligo di capitalizzazione della società, è buona cosa che la società di grandi dimensioni si limiti a tali soglie benché la sua attività richieda livelli di capitalizzazione maggiore. Quindi si parla di capitale minimo e di capitale sociale adeguato all’oggetto sociale.

Ma parlare di capitale sociale adeguato significa dire “adeguato alle esigenze economico-finanziarie e patrimoniali dell’attività che viene esercitata”, come qualunque attività infatti impone degli investimenti e questi devono essere coperti con finanziamenti.

È un po’ una questione che riguarda il mix tra capitale proprio e capitale di terzi: ci si chiede quale sia la combinazione giusta tra le due forme di finanziamento - esiste un trade off tra i due capitali e normalmente si tiene in considerazione principalmente il costo dei due. Infatti il capitale proprio ha un costo più elevato, perché sconta un rischio maggiore (MMI). In concreto non esiste nessuna struttura finanziaria realistica formata da solo capitale proprio, ma nemmeno è plausibile una struttura completamente formata da capitale di debito, perché in questo caso l’impresa sarebbe di proprietà dei creditori. Di fatto in un’impresa si può dire che ci sia sempre una combinazione tra le due e questo giusto equilibrio di fatto non c’è a livello teorico.

La finanza dà degli indici segnaletici di massima, guardando i quali si può dire che se il rapporto è di un certo tipo, entro determinati valori, allora si può dire che sia una struttura equilibrata. Comunque non sono verità assolute, ma sono indizi per esprimere un giudizio ragionevole. Ma se la finanza non è in grado di trovare un equilibrio a livello generale, ne consegue che in diritto non si possa affermare un obbligo di adeguatezza del capitale (sul piano normativo non può affermare l’esistenza di un obbligo di adeguatezza del capitale sociale).

Considerando sempre però che la finanza dà parametri per verificare l’attitudine all’equilibrio dell’impresa, accanto al diritto si può affermare, tutto sommato, un divieto di manifesta inadeguatezza (palesemente sotto capitalizzato rispetto all’attività che si svolge), divieto cioè un obbligo in senso negativo.

Amministratori e capitalizzazione

In particolare si fa riferimento all’articolo 2484 c.c. (comma primo - numero 2): la società si scioglie per la sopravvenuta impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, salvo che l’assemblea non deliberi le opportune modifiche statutarie.

Quindi quando i mezzi propri sono manifestamente insufficienti, non si può conseguire l’oggetto sociale e così sopraggiunge una causa che impedisce il raggiungimento del capitale sociale. Il compito di far osservare questo divieto e accertare la congruità del capitale sociale rispetto all’attività sociale ricade in capo agli amministratori [soprattutto agli amministratori delle s.p.a. devono gestire con la diligenza del professionista (non quella del buon padre di famiglia, come in s.r.l.)] e quando accertano questa eventualità devono convocare l’assemblea dei soci e metterli dinnanzi alla scelta: capitalizzare o liquidare.

Nessuno può obbligare i soci a fare nuovi conferimenti - fuori da quelli che si sono impegnati a fare in sede di costituzione - e qualora non volessero ricapitalizzare la società allora si sceglie per la liquidazione, passando quindi alla fase della nomina dei liquidatori. Se tutto questo non venisse fatto, cioè i soci non decidono una delle due alternative, gli amministratori, che ritengono di non poter mandare avanti l’attività di impresa con un capitale manifestamente inadeguato, devono chiedere al giudice la nomina giudiziaria dei liquidatori e qualora non lo facessero sono chiamati a rispondere a responsabilità per danni (risarcimento dei danni che questa condotta negligente/imprudente ha causato). Si discute se accanto agli amministratori rispondano anche i soci per danni.

In caso in cui i soci, non prendano una decisione delle due previste precedentemente, e dicano agli amministratori di continuare l’attività di impresa si parla di responsabilità anche dei soci, nelle s.r.l. Invece nelle s.p.a. manca una norma specifica che preveda questo (di fatto la questione è ancora aperta e l’orientamento è quello di ritenere anche nella s.p.a. che i soci di controllo siano responsabili, con l’obiettivo di sanzionare il mancato controllo nell’ambito della società).

C’è la prassi per la quale i soci mettono il capitale necessario alla costituzione del capitale sociale minimo e poi provvedono a fornire altre forme di finanziamento necessarie alla società con altri mezzi (forme di finanziamento alternative con cui i soci possono finanziare la società). In questo caso si verificherebbe una sotto capitalizzazione nominale, cioè il capitale sociale è nominalmente inferiore/inadeguato a finanziare l’impresa, ma se si guardasse al complesso dei finanziamenti effettuati dai soci, probabilmente questa inadeguatezza potrebbe non esserci.

Tipologie di finanziamenti dei soci

Questi ulteriori finanziamenti di fatto potrebbero essere (in alternativa o in aggiunta ai conferimenti a titolo di conferimento) e sono di due tipologie:

• Finanziamenti dei soci a titolo di prestito: quando finanziano la società con finanziamenti a titolo di credito, cioè presta dei soldi alla società ed è a tutti gli effetti un creditore della società. Il socio soddisfa le esigenze della società prestando del denaro, in luogo di altri finanziatori terzi.
• Finanziamenti dei soci a titolo di apporti spontanei: sono effettuati a titolo di capitale proprio o normalmente dovrebbero essere così. In concreto si deve vedere di cosa si tratta.

I principali tipi di apporti spontanei sono:

• Finanziamenti in conto capitale;
• Finanziamenti in conto copertura perdite;
• Finanziamenti in conto aumento capitale;
• Finanziamenti in conto futuro aumento capitale.

Normalmente sono finanziamenti a titolo di capitale proprio, ma questa affermazione non è assoluta, perché poi va verificato in concreto in cosa consiste l’apporto.

Gli apporti a titolo di capitale proprio sono certamente quelli relativi alle prime due categorie soprastanti, cioè finanziamenti in conto capitale e in conto copertura perdite, fatti per finanziare genericamente l’impresa, come il conferimento o per coprire un risultato negativo.

L’idea è che il soci effettui queste forma di finanziamento in modo spontaneo, spontaneo perché gli amministratori non possono imporre questi conferimenti ai soci, nemmeno una delibera di maggioranza può imporlo, quindi se il socio vuole lo fa, ma se non vuole non lo fa (sono fatti dai soci che lo vogliono, quindi non necessariamente da tutti i soci).

È chiaro che finanziamenti di questo tipo in bilancio si trovano tra le altre riserve del patrimonio netto.

La domanda che ci si pone ora è se questi finanziamenti possano essere restituiti ai soci: in questo caso non c’è un diritto del socio a richiedere la restituzione del finanziamento e nemmeno un obbligo della società al rimborso, perché una volta erogati entrano a fare parte del capitale proprio dell’impresa. Mancando il diritto al rimborso, tali voci di patrimonio netto possono essere liberate solo con una decisione della società, benché sia stato un singolo socio ad effettuare un finanziamento, ma se fatto a questo titolo significa che si rinuncia al diritto di rimborso.

Si precisa che queste riserve sono disciplinate come se fossero riserve da sovrapprezzo (si costituisce quando in caso di aumento di capitale, tale aumento non è solo nominale ma maggiore), si applica per analogia tale disciplina - art. 2431 c.c. La riserva da sovrapprezzo può essere restituita ai soci solo quando la riser...