Diritto delle Società

28/02/17 Società di capitali

Nel corso trattiamo PMI: 50 dipendenti, fatturato di pochi milioni.

Va fatta una premessa sulla costituzione delle SDC e di quali sono le sue peculiarità. Il discorso si applica sia a SPA che SRL; oggi la forma di SPA può essere usata in alternativa alla SRL anche per gestire imprese non di grandi dimensioni, visto anche il recente abbassamento del costo della forma giuridica (nel caso delle SPA 50 mila euro; per le SRL 10 mila euro ma recentemente consentita anche la costituzione fino al valore simbolico di 1 euro).

I costi della forma si sostengono nel momento della costituzione, rimanendo questa di tipo formale. Una SDC non può essere conclusa per fatti concludenti essendo di tipo superiore: è necessario farlo in maniera esplicita, concludere un contratto o negozio giuridico unilaterale che abbia il contenuto minimo essenziale previsto per il tipo SPA/SRL.

Elementi identificativi della SPA

In caso di SPA oltre al nome abbiamo 3 elementi identificativi del tipo societario:

• Patto di limitazione di rischio = le responsabilità per le obbligazioni sociali ricadono in via esclusiva sul patrimonio della SPA.
• Partecipazioni sociali standardizzate = normalmente, ma non sempre, accade che le partecipazioni siano incorporate in titoli azionari. In una SPA ogni socio non può avere una sola partecipazione sociale, ne ha un numero più o meno ampio. Ne deve avere una in quanto minima per essere socio, se ne vuole una seconda deve aggiungerla a quella già posseduta.

In una SPA unipersonale il socio unico ha N partecipazioni, deve avere più di una partecipazione sociale e queste possono fare capo anche a un solo soggetto con la conseguenza di poter votare per 100 mila azioni anziché votare in maniera unitaria come nella SRL. Infatti nel caso di una società unipersonale SRL il socio ha una partecipazione che include tutti i diritti/obblighi che gli fanno capo.

• Struttura organizzativa: nella SPA lo svolgimento di attività in comune tra 2 o più soggetti viene filtrato nell’ambito di organi, nel senso che un soggetto dà impulso all’attività comune in quanto parte di un organo (il socio conta in quanto parte dell’assemblea). Inoltre all’assemblea si affianca l’organo amministrativo al quale spetta la gestione dell’impresa. Alcuni poteri in quanto socio sono esercitabili ad esempio in caso di assenza dall’assemblea. Nella SRL il socio invece conta in quanto singolo, infatti se un socio di controllo volesse partecipare all’amministrazione diventa amministratore oppure si comporta come se lo fosse.

Partecipazione sociale = poteri e doveri che fanno capo ad un soggetto in quanto socio (conferimento, voto e intervento in assemblea, potere di acquisire utili, partecipare ad aumento di capitale).

Amministratore di fatto = un socio che pur non essendo amministratore si comporta come se lo fosse, oppure ha la tendenza a decidere cose che spetterebbero invece all’organo amministrativo.

Esempio: PMI dove l’assemblea ha reinterpretato le clausole dello statuto, il quale prevedeva limiti al trasferimento delle partecipazioni. La clausola più frequente è quella di prelazione che vale anche quando io conferisco le azioni in mio possesso in una nuova società.

C’è molta discordanza: la giurisprudenza ritiene che la prelazione si applichi anche ai conferimenti ma questa assemblea ha interpretato lo statuto chiarendo che nella genericità della clausola statutaria la prelazione non si applicasse ai conferimenti. C’è stato un superamento dei limiti di competenza dell’assemblea da parte dei soci che tendono ad acquisire poteri che la legge non gli riconosce.

Modelli di governance

La conformazione della struttura governativa dipende molto dal modello di governance societaria adottato: se si utilizza il modello tradizionale si aggiunge all’organo amministrativo anche il collegio sindacale con competenza di controllo di legalità sulla conformità sia delle decisioni dei soci che della gestione degli amministratori. Può essere internalizzato al collegio sindacale anche il controllo contabile.

Altri modelli:

• Dualistico: organo amministrativo diviso in Consiglio di sorveglianza e CDA entrambi con funzioni amministrative che esercitano tale funzione nel complesso. Il consiglio di sorveglianza è organo amministrativo chiamato ad indagare sul merito della gestione degli amministratori (perché investo in un mercato invece che un altro, cose che non può fare il consiglio sindacale) oltre che a verificare che tutto sia svolto in linea con legge e statuto (controllo formale e sostanziale). Il CDS ha il potere di revocare amministratori anche senza ragioni (ad nutum).
• Monistico: tipico della grandissima impresa dove troviamo il CDA e l’assemblea dei soci. Questa è una gestione d’impresa evoluta perché all’interno dell’organo amministrativo si hanno di fatto solo amministratori con delle competenze diverse tra di loro (netta differenza tra amministratori esecutivi e non esecutivi). Cetra è convinto che adottando il monistico posso sicuramente avere un AD perché all’interno del consiglio occorre avere amministratori non esecutivi con il compito di monitorare l’operato degli esecutivi anziché occuparsi della gestione corrente giornaliera. I non esecutivi hanno funzioni simili a quelle del consiglio di sorveglianza della SPA dualistica e sono nella prassi declinati visto che tra loro è immancabile la figura degli amministratori indipendenti (= amministratori non esecutivi con funzioni di monitoraggio che prendono decisioni a seconda dei riscontri sul piano di controllo).

Modello dualistico usato anche da imprese grandi ma soprattutto dalla piccola impresa: attraverso il Consiglio di sorveglianza si consente al capo famiglia di essere presente, in ruolo non amministrativo, alla funzione amministrativa per essere vigile rispetto al soggetto esterno che ha i compiti gestori.

Elementi identificativi della SRL

Nella SRL gli elementi identificativi sono:

• Patto di limitazione di rischio: per le obbligazioni sociali risponde in via esclusiva il patrimonio della società;
• La partecipazione sociale non è standardizzata infatti ciascuna può variare in base al socio;
• Struttura organizzativa non definita dato che lo svolgimento dell’attività comune può avvenire come nella SNC con una gestione non necessariamente filtrata da parte di organi.

Costituzione delle società di capitali

È richiesto un negozio giuridico che normalmente è un contratto ma può anche essere atto unilaterale. Una caratteristica comune alla costituzione delle SDC è l’atto costitutivo sotto forma di atto pubblico: si tratta di un atto fatto con intervento di un pubblico ufficiale/notaio il cui ruolo è di verificare che i soci intendano costituire esattamente quel tipo di società e che il loro contratto venga realizzato senza contrastare con gli elementi identificativi del tipo societario richiesto.

Nella SPA il notaio controlla che l’atto costitutivo non contrasti con il patto di limitazione del rischio, con le partecipazioni sociali standardizzate e con la struttura organizzativa adeguata; oltre a questo anche con gli altri elementi previsti come il capitale sociale minimo previsto.

Nella SRL il notaio verifica che non ci siano contrasti con il patto di limitazione del rischio.

Può capitare che nelle realtà societarie di tipo consortile di tipo SPA o SRL si riscontrino nei loro statuti clausole che impongano ai consociati di ripianare le perdite della società. Una clausola frequente richiede ai consorziati un dovere patrimoniale di contribuzione per coprire le perdite della società.

Una clausola di questo tipo è legittima o meno? Dipende dalla compatibilità della clausola con il patto di limitazione del rischio.

Ripianare una perdita è senza dubbio diverso dal pagare i debiti menzionati nel patto di limitazione del rischio (obbligazioni sociali).

In questo caso non parliamo delle obbligazioni esterne bensì delle perdite interne e quindi va distinto se la perdita sarà a breve o a lungo provocando debito/obbligazione sociale. Anche essendo interna alla società la perdita se non saldata si riflette sul profilo finanziario: in caso di fallimento la società sarebbe così legittimata a chiedere ai soci di contribuire a coprire lo sbilancio patrimoniale. Quindi la copertura di perdite secondo gli stessi criteri di partecipazione agli utili non è compatibile con il tipo societario di SRL o SPA: si avrebbe una responsabilità illimitata incompatibile con il patto di limitazione del rischio.

Quindi una clausola di questo tipo risulta essere inefficace e a fronte della richiesta di contribuzione, in quanto incompatibile con il contesto societario in cui è inserita, il socio può rifiutarsi di partecipare e la società non ha forza coercitiva per aggredire in maniera coatta il socio attraverso sentenza.

SRL semplificata

Per agevolare la costituzione di PMI è stata predisposta la variante della SRL semplificata (Art. 2463-bis).

L’atto costitutivo di questa dev’essere coerente a un modello standard stabilito con decreto ministeriale e questo sarà immodificabile sia in fase costitutiva che attuativa: in caso di modifica smetto di essere SRL semplificata con conseguenze di carattere fiscale visto che la semplificata beneficia di alcune agevolazioni in termini (risparmio delle spese di registrazione nel RDI, non si pagano le tasse camerali). Il modello standard dev’essere comunque realizzato attraverso atto notarile e permette di non pagarne gli oneri.

Ci sono stati tentativi di far sì che l’utilizzo di tale modello potesse prescindere dall’intervento del notaio, il quale rappresenta l’unico sistema di controllo che al momento si ha in sede di costituzione di SDC. Questo controllo viene imposto dal legislatore comunitario con la prima direttiva societaria CE 101 del 2009 la quale stabilisce regole minime che tutti i regolamenti europei devono osservare quando disciplinano la costituzione di SDC. Tale direttiva impone che in costituzione di SRL o SPA si utilizzi una forma di controllo e da noi l’unica è quella del pubblico ufficiale che redige l’atto costitutivo, qualora si riattivasse il controllo del tribunale alla costituzione di società con giudizio di omologazione si potrebbe prescindere dal notaio.

01/03/17 Continuazione SRL semplificata

Nell’atto costitutivo delle SDC va indicato l’importo del CS che deve perlomeno essere pari al minimo (SPA 50, SRL 10 mila euro). Nel caso della SRL questa disposizione sul capitale pari a 10 mila euro ha delle deroghe, in particolare nel caso della semplificata costituita tramite il modello standardizzato. Anche in questo caso è necessario l’intervento del notaio in fase costitutiva per la registrazione nel RDI.

Per la SRL semplificata lo schema del decreto ministeriale indica il CS ma si chiede che questo sia compreso tra 1 e 9.999 euro (se li supera la società diventa SRL normale perdendo i benefici).

C’era un limite di età che permetteva questa forma giuridica per persone fisiche sotto i 35 anni ma ora si consente a qualunque età.

Si è pensato anche di estendere l’abbassamento del costo della forma anche alle altre SRL.

All’Art. 2463 comma 4 tra gli elementi essenziali troviamo anche il CS di almeno 10 mila euro ma una deroga offre la possibilità di costituire una SRL mutuando la regola del capitale della società semplificata (1 < x < 10.000). Infatti tale regola è stata generalizzata e permette a qualunque soggetto, anche non persone fisiche, di costituire tale SRL con capitale inferiore ai 10 mila euro.

Nel comma 5 del nuovo articolo 2463 si dice che una SRL normale con capitale ridotto inferiore ai 10 mila, abbia l’obbligo di costituire una riserva legale “accelerata”, vale a dire l’obbligo di accantonamento a riserva è del 20% degli utili che ricorre finché la somma tra riserva legale e CS è pari almeno a 10 mila euro; si ritiene per prassi che questa sia ritenuta applicabile anche per la SRL semplificata.

Riserva legale = obbligo previsto per le SDC di accantonamento dell’utile di esercizio almeno per il 5% finché tale riserva non abbia raggiunto il 20% del CS. Questa riserva affianca il CS e se per qualche ragione dovesse venir meno (solo in ipotesi di copertura di perdite) va sempre ricostituita.

Ci si chiede se l’entità inferiore ai 10 mila euro possa essere usata solo in fase di costituzione o se possa essere usata anche durante la vita della società (solo in costituzione, spiegato in seguito). La posizione è più permissiva perché sostenuta anche di recente da parte dell’ordine notarile di Milano attraverso una massima (documento che indica l’interpretazione di alcune questioni normative controverse).

Si pensa che la SRL a capitale ridotto possa essere usata anche durante la vita della società, e non solo in costituzione: si ritiene che questa possibilità di costituire SRL con CS sotto i 10 mila euro abbia ridotto il minimo del CS richiesto per tale tipo di società con la conseguenza generale di avere per le SRL un CS minimo non più di 10 mila bensì di 1 euro.

Questa conclusione lascia comunque perplessità: secondo Cetra in questo ragionamento non vengono considerate due norme nell’ambito della disciplina della riduzione del capitale nella SRL che indicano come scorretta tale conclusione.

Norma 1: Art. 2482

“Riduzione volontaria CS. La riduzione del CS può avere luogo, nei limiti previsti dal numero 4) dell'articolo 2463 (non sotto i 10 mila), mediante rimborso ai soci delle quote pagate o mediante liberazione di essi dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti”.

Questo sembra già negare il passaggio da SRL normale a ridotta durante la vita della società.

Con riduzione volontaria si intende una modifica dell’atto costitutivo nella clausola che indica l’ammontare del CS sostituendolo con un ammontare inferiore (volontaria perché sono i soci a decidere per tale modifica).

Questo rappresenta diverse possibilità:

• Restituzione dei conferimenti ai soci (riduzione reale);
• Costituzione di una riserva (riduzione nominale).

In ogni caso con questa procedura sto riducendo la parte di PN che deve rimanere stabilmente investita nella società, cioè quella parte di patrimonio che sarà indisponibile per i soci (attivo-passivo).

I soci possono prendere tale decisione di riduzione di CS con la maggioranza in assemblea ma è una decisione che potrebbe avere ripercussioni anche verso i terzi: riducendo il PN indisponibile i soci possono riprendere parte di questo e a parità di attivo si è costretti ad incrementare le fonti di finanziamento (debiti + PN) con un maggiore squilibrio finanziario che porta a un maggior rischio di crisi. Per questo motivo la decisione dei soci non produce immediatamente effetti, infatti sia in caso di riduzione reale che nominale li produce solo dopo 60 giorni dall'iscrizione di tale modifica di atto costitutivo nel RDI così da essere pubblica e permettere ai creditori di tutelarsi attraverso l’esercizio dell’opposizione.

Opposizione = potere di autotutela riconosciuto ai creditori, si tratta di una richiesta/ricorso con cui si pone al giudice un quesito, in questo caso di valutare se la scelta dei soci di ridurre volontariamente il CS possa pregiudicare o meno il mio credito. Qui per pregiudizio si intende una riduzione delle possibilità concrete per il creditore di riottenere il suo credito: il giudice valuta tale richiesta e normalmente facendosi affiancare da un professionista (CTU = consulente tecnico di ufficio) a cui chiede di valutare se il timore del pregiudizio sia o meno fondato. Dopo la perizia la sentenza del giudice, influenzata dal perito, può rifiutare l'opposizione (ok diminuzione CS) o accoglierla (blocca la riduzione CS; si potrebbe sbloccare se la società decidesse di tutelare il creditore opponente attraverso un deposito accantonato in funzione di garanzia).

Norma 2: Art. 2482 ter

“Riduzione obbligatoria per causa di perdita rilevante. Se per la perdita rilevante di oltre un terzo del capitale questo si riduce al disotto del minimo stabilito dal numero 4) dell'articolo 2463 (10 mila), gli amministratori devono senza indugio convocare l'assemblea per deliberare la riduzione del capitale ed il contemporaneo aumento del medesimo ad una cifra non inferiore al detto minimo (10 mila)”.

Anche questa norma confligge con l’idea della SRL che durante la vita diventi con capitale sotto i 10 mila.

Es. supponiamo che una società abbia CS di 6 mila: in caso di perdita di 2000 secondo gli ordini notarili potrei lasciare la società con PN di 4000 (sicuramente superiore a 1 euro). Osservando la questione secondo il 2482 ter dovrei invece procedere a ridurre il CS ma contestualmente aumentarlo per riportarlo alla soglia iniziale stabilita dai soci per quella società, cioè di 6 mila euro.

Quindi Cetra dice che il 2842 ter essendo norma di legge supera la massima notarile.

La società a capitale ridotto dà la possibilità alle iniziative imprenditoriali di cominciare con un investimento inferiore al minimo, ma riconosciuta solo in fase iniziale (startup) e non può trovare applicazione in iniziative imprenditoriali già presenti ed operanti nel mercato.

I motivi che hanno spinto la nascita dell'istituto della SRL con capitale ridotto sono volti ad agevolare la nascita di imprese consentendo l’accesso alla responsabilità limitata a costi abbattuti con l’obiettivo di attribuire al nostro ordinamento una maggiore capacità concorrenziale nei confronti degli altri paesi. Questa non è una possibilità data per ridurre il capitale minimo della SRL già esistente: è possibile operare sul PN solo in senso incrementativo cioè posso aumentare i mezzi prop