Diritto delle crisi e ristrutturazioni d'impresa

Lezione 1

Non c’è una chiarezza di obiettivi.

Nella legge fallimentare sono regolamentate delle procedure concorsuali.

L’imprenditore commerciale non «piccolo», in stato di crisi o di insolvenza, per le sue specifiche caratteristiche, postula la configurazione di particolari procedure concorsuali, contemplate nel r.d. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare).

La più importante di tali procedure è il «fallimento», caratterizzantesi per una tutela rafforzata dei creditori rimasti insoddisfatti, chiamati a concorrere sul ricavato della liquidazione di tutti i beni dell’imprenditore. Il fallimento è una procedura liquidatoria. Un’impresa che non è in grado di pagare i propri creditori deve essere eliminata dal mercato. Difficilmente l’imprenditore riesce a riavviare un’attività di impresa.

Il dato storico è un dato che rende estremamente difficile ottenere dei finanziamenti.

Le altre procedure o istituti contemplati nella l. fall. (concordato preventivo, etc.), volontarie e dirette a evitare il fallimento, concernono sempre solo l’imprenditore commerciale non «minore».

Fa eccezione la liquidazione coatta amministrativa, che può colpire anche imprese non commerciali. È una procedura caratterizzata da scopi pubblicistici e non presuppone necessariamente l’insolvenza. Lo scopo dell’imprenditore commerciale è quello di evitare il fallimento.

Il concordato preventivo è la procedura alternativa più importante.

Nella liquidazione coatta amministrativa è l’attività amministrativa di vigilanza che ha un ruolo forte. Le singole leggi speciali dettano poi delle norme ad hoc.

L’unica cosa rimasta ferma è la struttura del fallimento e le finalità dello stesso.

Concorso fallimentare e tutela dei creditori

Il “concorso fallimentare” è caratterizzato dall’obiettivo di apprestare una tutela rafforzata dei creditori dei soggetti fallibili rispetto ai creditori dei soggetti non fallibili, che possono ricorrere solo alle procedure esecutive ordinarie, sotto i due seguenti profili:

• A) Sul piano dell’oggetto della liquidazione, è assoggettato alla procedura l’intero patrimonio dell’imprenditore, inerente all’impresa o ad essa estraneo (compresi i beni che dovessero pervenirgli nel corso della procedura, ed esclusi invece i beni personali ex art. 46 l. fall.), non intaccabile a vantaggio di singoli creditori − essendo qualificati come inefficaci ed eventualmente anche sanzionati penalmente gli atti del debitore che dovessero operare in tale direzione − e anzi suscettibile di essere incrementato mediante le azioni revocatorie fallimentari e la dichiarazione di inefficacia di atti pregiudizievoli ai creditori) e attraverso le azioni di responsabilità civile;
• B) Sul piano dei soggetti concorrenti alla distribuzione del ricavato, sono previsti dei meccanismi di informativa d’ufficio per mettere nella condizione di partecipare al concorso tutti i soggetti che siano creditori al momento della dichiarazione di fallimento − compresi quelli il cui credito non sia stato accertato giudizialmente e non sia certo, liquido ed esigibile – i quali sono posti sullo stesso piano indipendentemente dalla data di scadenza del debito (su cui durante la procedura non decorreranno interessi, salve alcune eccezioni) e soprattutto inibiti a esercitare o proseguire azioni esecutive individuali. Un creditore potrebbe decidere di pignorare il bene dell’imprenditore invece di fare l’istanza di fallimento. Anche nei fallimenti abbiamo delle aste.

La liquidazione del fallimento è una liquidazione integrale, colpisce l’intero patrimonio, sia il patrimonio compreso nell’impresa che quello estraneo, anche i beni personali.

Se sopravvengono beni all’imprenditore vengono attratti nella massa attiva.

C’è un meccanismo d’ufficio per avvisare tutti i creditori, che sono chiamati a concorrere.

Se sono un creditore chirografario quello che rimane dopo aver soddisfatto tutti gli altri creditori con privilegi viene diviso in proporzione tra tutti.

Nel fallimento possono fare domanda di partecipare tutti i creditori ma occorre verificare se effettivamente sono creditori.

Riforma della legge fallimentare

Nel 2005-2007 c’è stata una grande riforma della legge fallimentare.

• Perdita di centralità del «fallimento».
• Favore per procedure alternative specie se conservative dell’impresa: concordato preventivo a struttura aperta e facilmente accessibile.
• Minor grado di «pubblicizzazione» → si cerca di privatizzare.
• Esclusione dell’imprenditore «minore», diverso dal piccolo imprenditore ex art. 2083 c.c. La definizione di piccolo imprenditore non rileva più ai fini della fallibilità.
• Per l’accesso alle procedure alternative è sufficiente lo «stato di crisi» (art. 160 l. fall.).

Qual è il vantaggio di accedere ad un concordato preventivo? Se io non pago tutti i chirografari io sono liberato dopo aver pagato quelli che avevo previsto.

Nel fallimento se viene distribuito il 5% il 95% restante rimane aperto, non c’è un effetto esdebitatorio.

Dopo questa grande riforma ci sono stati una serie di interventi tra il 2012 e il 2019.

• 2010-2012: con varie regole si favorisce ancora di più il concordato preventivo («conc. in bianco»).
• La l. 27 gennaio 2012, n. 3, introduce procedure concorsuali «minori» cui possono accedere i soggetti non assoggettabili a fallimento, le quali tuttavia presentano connotati nettamente differenti da quelle contemplate per l’imprenditore commerciale non «minore». Se io sono un privato in grave difficoltà (es. credito al consumo che non viene rimborsato) ma non sono un imprenditore commerciale ho la possibilità di accedere a delle procedure concorsuali che permettono l’ottenimento dell’effetto esdebitatorio.
• 2013-2016: si introducono temperamenti per evitare abusi del concordato preventivo (controllo anticipato del commissario giudiziale, 20% ai chirografari).
• 2010-2016: ampliamento dell’ambito di operatività degli accordi di ristrutturazione dei debiti con disciplina di maggiore dettaglio.
• 2017-2019: legge delega n. 155/2017 - d. lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, che approva il Codice della Crisi di impresa e dell’insolvenza.

Presupposto soggettivo

Quali sono i soggetti che possono essere colpiti da fallimento? Presupposto soggettivo.

• I. Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici.
• II. Non sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori di cui al primo comma, i quali dimostrino il possesso congiunto dei seguenti requisiti:

• A) Aver avuto, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito della istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, un attivo patrimoniale di ammontare complessivo annuo non superiore ad euro trecentomila;
• B) Aver realizzato, in qualunque modo risulti, nei tre esercizi antecedenti la data di deposito dell’istanza di fallimento o dall’inizio dell’attività se di durata inferiore, ricavi lordi per un ammontare complessivo annuo non superiore ad euro duecentomila;
• C) Avere un ammontare di debiti anche non scaduti non superiore ad euro cinquecentomila.

L’onere della prova grava sul debitore raggiunto dall’istanza di fallimento.

I tre parametri operano sia per gli imprenditori individuali che per gli imprenditori collettivi.

Gli «artigiani» qualificati tali ai sensi delle leggi speciali sono sottoposti agli stessi parametri.

Si tratta di dati agevolmente estrapolabili dai bilanci civilistici e fiscali.

“Non si fa luogo alla dichiarazione di fallimento se l’ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell’istruttoria prefallimentare è complessivamente inferiore a euro trentamila”.

È una sorta di «quarto parametro» che i creditori devono tenere bene presente, quando presentano istanza di fallimento.

Questo viene verificato al termine di una fase che si chiama istruttoria prefallimentare.

Imprenditore commerciale e attività commerciali

Perché limitare le procedure concorsuali della legge fallimentare all’imprenditore esercente «attività commerciali»?

• 1) L’imprenditore non «minore» ha l’onere di investire in un’organizzazione non infima di mezzi necessari per l’esercizio dell’impresa (ci vuole un investimento di capitali);
• 2) Il MCM delle attività «commerciali»: un difficile equilibrio fra scadenze attive e passive determina un rischio di insolvenza maggiore ma di massima «controllabile» - pericolo di crisi a catena.

L’imprenditore commerciale è quello che più rischia di cadere in stato di insolvenza e rischia di far saltare anche altri imprenditori commerciali.

C’è una fetta alta di imprese commerciali che non può essere dichiarata fallita.

La grande impresa con tanti dipendenti è sottratta al fallimento anche se questo significa scaricare i costi sulla collettività.

Amministrazione straordinaria

L’amministrazione straordinaria è riservata alle imprese commerciali insolventi soggette al fallimento, che abbiano:

• A) Ex art. art. 2 d.lgs 270/1999, 1) un numero di dipendenti subordinati non inferiore a 200 da almeno un anno; un ammontare dei debiti non inferiore ai due terzi, sia del totale dell’attivo dello stato patrimoniale, sia dei ricavi annuali delle vendite e delle prestazioni dell’ultimo esercizio (nella realtà italiana non ci vuole molto ad arrivare a due terzi);
• B) Ex art. 1 d.l. n. 347/2003, anche su base di gruppo, un numero di lavoratori subordinati non inferiore a 500 da almeno un anno; 2) debiti, compresi quelli derivanti da garanzie rilasciate, per un ammontare complessivo non inferiore a 300 milioni di euro.

Art. 10 l.f.

Art. 10 l.f.

• I. Gli imprenditori individuali e collettivi possono essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente alla medesima o entro l’anno successivo. Il fatto di cancellare dal registro delle imprese non significa non essere più fallibili. Se ti sei cancellato non puoi accedere al concordato preventivo.
• II. In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è fatta salva la facoltà per il creditore o per il pubblico ministero di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da cui decorre il termine del primo comma. Non lo può provare l’imprenditore.

Qui non si parla di cancellazione volontaria degli imprenditori collettivi.

Le società cancellate si estinguono come soggetto giuridico.

Cessazione dell’impresa = si presume già avvenuta se c’è stata cancellazione dal registro.

Nel caso degli imprenditori non registrati si guarda alla data della cessazione di fatto.

Norma eccezionale non ritenuta estensibile alla domanda di concordato.

Si applica anche in caso di cancellazione delle società, ma in caso di sopravvenienze passive o attive nelle stesse succedono i soci (anche processualmente). Se succedono nei debiti devono spartirsi il pagamento del debito.

I creditori che non sono stati pagati devono avere qualche arma in loro possesso.

L’articolo 28, comma 4, D.Lgs. 21 novembre 2014, n. 175, sancisce “Ai soli fini della validità e dell’efficacia degli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi, l’estinzione della società di cui all’articolo 2495 del codice civile ha effetto trascorsi cinque anni dalla richiesta di cancellazione del Registro delle imprese.”

La norma mette in difficoltà i liquidatori perché lo stesso dovrà dimostrare, al fine di non risponderne in proprio, di aver soddisfatto i crediti anteriormente all’assegnazione di beni ai soci o associati, ovvero di aver soddisfatto crediti di ordine superiore a quelli tributari.

Ai fini della fallibilità, dovrebbe rimanere ferma però la regola dell’anno di cui all’art. 10 l. fall.

Presupposto oggettivo e stato di insolvenza

Lo stato di insolvenza è il presupposto oggettivo del fallimento.

• I. L'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito.
• II. Lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni.

Finché io riesco a tenere all’interno della società il fatto che c’è una situazione di difficoltà finanziaria allora non c’è uno stato di insolvenza. Deve risultare che il debitore non è in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Non deve essere una situazione transitoria.

Nel codice civile è in varie norme richiamata l’insolvenza «civile»: art. 1186 (decadenza dal termine se il debitore è divenuto insolvente).

Nucleo della definizione: impotenza patrimoniale non temporanea (non è «più») – l’irreversibilità è un concetto relativo, poiché si possono sempre immettere capitali per ristabilire l’equilibrio, ma non è probabile che ciò avvenga se il costo del risanamento superi il valore dell’azienda.

«Regolarmente»: alle scadenze e con mezzi normali tratti dall’esercizio ordinario (No datio in solutum, No svendite per procurare liquidità). Rilevano anche le obbligazioni non pecuniarie e quelle extra-aziendali. Non sei già insolvente se per pagare sei costretto a vendere quello che hai per procurarti liquidità.

L’imprenditore può impedire l’insolvenza con «moratorie», ma rischia di dar luogo a pagamenti preferenziali agli altri creditori. Rilevano anche le obbligazioni personali dell’imprenditore.

Giudizio prognostico multifattoriale che deve tenere conto anche del «credito» di cui gode l’imprenditore presso le banche e presso i fornitori.

Un fattore molto rilevante è il credito, la reputazione dell’imprenditore.

Il rating dipende dalla redditività storica che si ha avuto. Se la banca dà linee di credito allora tendenzialmente non si è insolventi.

Non conta il rapporto fra attività e passività: fra le prime, molte poste attengono a beni non prontamente liquidabili; fra le seconde contano le scadenze e soprattutto occorre sempre considerare il «credito» di cui gode l’imprenditore presso i finanziatori in relazione alla redditività della sua impresa. Se le scadenze sono lontane non c’è uno stato di insolvenza prossimo.

Interessa semmai raffrontare debiti scaduti e a b.t. con i beni facilmente liquidabili e i crediti a breve.

Come noto, sono pubblici solo i bilanci delle società di capitali.

Occorrono comunque manifestazioni esteriori dello stato di insolvenza.

L’insolvenza nelle società in liquidazione può essere diagnosticata in maniera più semplice.

In caso di società in liquidazione (senza esercizio provvisorio), il bilancio è più rilevante.

Valutazione di natura patrimoniale, senza che conti più la regolarità dei flussi solutori: si deve puramente accertare se gli elementi dell’attivo stimati a prezzo di realizzo consentono di soddisfare integralmente i creditori sociali.

Le manifestazioni dell’insolvenza possibile sono:

• Inadempimenti: può anche essere uno solo – non rilevano se il rifiuto è giustificato (valutazione sommaria del giudice);
• Protesti, pignoramenti o altri atti esecutivi, ipoteche giudiziali, sequestri conservativi;
• Ripetuto trasferimento della sede dell’impresa (esempio: trasferimento all’estero);
• Chiusura locali, fuga o latitanza imprenditore (art. 7 l. fall.), liquidazioni in blocco;
• Valutazione di più elementi indiziari ex art. 2729.

Non è detto che ci sia un solo di questi elementi, possono anche essere considerati complessivamente.

Gruppi di società, crisi e concordato preventivo

Nei gruppi di società l’insolvenza più o meno funziona nello stesso modo, per ogni componente del gruppo va fatta una valutazione specifica.

Accertamento «individualizzato» per ogni società componente del gruppo.

Separatezza delle masse attive e passive anche nelle procedure concorsuali, pur nella considerazione unitaria del gruppo sul piano delle scelte strategiche.

Presunzione di conoscenza dello stato di insolvenza (o di crisi) delle società affiliate da parte della sola capogruppo.

Lo stato di crisi può giustificare l’accesso al concordato preventivo.

Nozione comprensiva dello stato di insolvenza e dello stato di crisi in senso stretto (terzo comma).

Individua il «rischio di insolvenza»: grossi problemi definitori (qual è l’orizzonte temporale di riferimento? È connotato dalla reversibilità?).

Nozione valida anche per gli «accordi di ristrutturazione dei debiti» e di massima anche per i «piani attestati di risanamento».

L’imprenditore si trova in stato di crisi se è prossimo all’insolvenza, qual è l’orizzonte?

In concreto conta l’autodichiarazione (dell’imprenditore) e basta indicare elementi tipici del «declino» e/o della temporanea difficoltà ad adempiere le proprie obbligazioni.

Art. 147 l.f.

Art. 147 l.f.: I. La sentenza che dichiara il fallimento di una società appartenente ad uno dei tipi regolati nei capi III, IV e VI del titolo V del libro quinto del codice civile, produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili.

Si vuole fare in modo che i soci prima di fallire in estensione mettano i soldi per non fallire.

II. Il fallimento dei soci di cui al comma primo non può essere dichiarato decorso un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessa