Diritto del Lavoro appunti (Diritto del Lavoro) Prof.ssa F. Lamberti

Introduzione allo studio dei rapporti di lavoro

Il Decreto legislativo n-81 del 2015 ha fissato quelli che sono i rapporti di lavoro che fa parte della Job Act di Renzi, che ha contribuito a riordinare i contratti di lavoro. L'art 1 di questo decreto sancisce che il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro. (Vediamo invece che oggi la forma contrattuale di lavoro è una forma molto più flessibile di mobilità dei lavoratori che non faranno mai lo stesso lavoro per tutta la vita).

I vari rapporti di lavoro

• Contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato: oggi esiste anche lo stesso contratto a tempo parziale che può derivare da una scelta del datore di lavoro o da una preferenza dello stesso lavoratore.
• Collaborazioni coordinate e continuative
• Soci di cooperative
• Apprendistato: questi contratti si rivolgono a dei soggetti per fasce di età e si caratterizzano perché consentono la possibilità al datore di lavoro di risparmiare sui costi sulla situazione contributiva del lavoratore. Il contratto si caratterizza oltre che per una finalità lavorativa anche per una finalità formativa.
• Collaborazioni organizzate dal committente (art 2 post 101/2019): in questa tipologia ad esempio rientrano i cosiddetti "fattorini del cibo" come ad esempio Just Eat.
• Contratti d'opera con lavoratori autonomi (L. 81/2017): quando viene conferito un incarico (di consulenza ad esempio) di una prestazione di un lavoratore autonomo.

A seconda di queste tipologie, la parte datoriale avrà un differente potere sul lavoratore in termini di controllo.

Il codice civile e la subordinazione

Il Codice civile del 1865 individuava nel rapporto di subordinazione:

• Locatio operis
• Locatio operarum

L'alternativa del contratto di lavoro si è mossa dunque su due canali:

• Contratto di lavoro subordinato
• Contratto di lavoro autonomo

Tra questa netta distinzione vi è un'altra distinzione intermedia che è quella del lavoro parasubordinato, che è una via di mezzo tra i due. Sia le aziende che i lavoratori sono liberi di scegliere in quale categoria volessero appartenere.

Il rapporto tra datore e lavoratore è un rapporto sinallagmatico a prestazioni corrispettive.

Il contratto di lavoro subordinato

Nel contratto di lavoro subordinato: troverà integrale applicazione la disciplina legale dell’inderogabilità in pejus. Nel caso del contratto di lavoro autonomo c’è invece una sostanziale libertà delle parti private nella determinazione del contenuto negoziale del rapporto nell’ambito della durata e della modalità. Nell’ambito del rapporto di lavoro subordinato ci sono dei vincoli molto più forti tra datore e lavoratore.

Il lavoro subordinato è disciplinato dall’art 2094 c.c.: “è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore”.

Il lavoratore subordinato rispetto al lavoratore autonomo si trova in una condizione di “sottoposizione” rispetto al suo datore di lavoro.

Come collabora il lavoratore subordinato all’interno dell’impresa?

Prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze (ovvero non decide ma deve rispettare le decisioni degli altri) e sotto la direzione dell’imprenditore. Il lavoratore subordinato dunque sta sia sotto le dipendenze economiche che direzionali del datore di lavoro.

Il lavoro autonomo

Il lavoro autonomo è disciplinato dall’art 2222 c.c.: “quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un obbligo o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti di un committente”.

Quali sono le differenze tra lavoro autonomo e subordinato?

• Il lavoratore subordinato riceve una retribuzione, mentre il lavoratore autonomo riceve un corrispettivo.
• Nel lavoro autonomo non c’è un obbligo a collaborare in un’impresa o in un organigramma gerarchico di un’azienda, ma c’è l’obbligo a compiere un’opera o un servizio (ad esempio, un avvocato che si obbliga a difendere un’azienda).
• Il lavoratore autonomo è libero di decidere come e quando rendere la prestazione.

Questa bipartizione non è sempre netta, e ci possono essere delle situazioni border line difficili da distinguere e inquadrare. Per esempio, il caso dei fattorini del cibo, in cui le aziende non davano l’obbligo di prestazione ma richiedevano semplicemente la disponibilità. Dunque, questo non si poteva chiamare lavoro subordinato, ma allo stesso tempo il fattorino non può decidere liberamente le modalità del proprio lavoro in quanto vengono posti dei vincoli e dunque non si può nemmeno chiamare lavoro autonomo ma è un caso border line difficile da inquadrare.

Perché ogni tipo di rapporto di lavoro deve essere inquadrato?

Per un fattore economico, in quanto il lavoro subordinato costa molto di più del lavoro autonomo, per gli adempimenti fiscali, previdenziali e contributivi del lavoro subordinato. Ai fini della distinzione tra lavoro autonomo e subordinato non deve prescindersi dalla volontà dei contraenti e, sotto questo profilo, va tenuto presente il nomen iuris utilizzato dalle parti, il quale, tuttavia, non ha un rilievo assorbente, poiché deve tenersi conto altresì sul piano dell’interpretazione della volontà delle parti, del comportamento complessivo delle medesime, anche posteriore alla conclusione del contratto.

Si cerca in tal contesto di difendere sempre la parte contrattuale più debole del lavoratore non andando a fermarsi superficialmente sul nome del rapporto di lavoro ma dal comportamento delle parti per evitare che il datore faccia un contratto di lavoro diverso rispetto alla fattispecie pratica del rapporto di lavoro.

In una fase patologica del rapporto (nel caso ci sia un dubbio) la qualificazione del rapporto ovvero il nome che le parti hanno dato al rapporto non incide. In caso di contrasto tra i dati formali e i dati fattuali, questi assumono un rilievo prevalente nell’indagine volta alla qualificazione di quel rapporto rilevata l’esecuzione del comportamento delle parti nel rapporto di lavoro.

Ogni attività umana economicamente rilevante può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato che di lavoro autonomo.

Il concetto di subordinazione nel lavoro subordinato

Il concetto di subordinazione determina la possibilità per il datore di lavoro di esplicare tre tipi di potere nei confronti del lavoratore subordinato:

• Potere direttivo: potere di dare direttive al lavoratore
• Potere sanzionatorio o disciplinare: quello di sanzionare un lavoratore che non ha fatto il lavoro come è stato richiesto
• Potere di controllo: potere di controllare che il lavoro sia stato svolto come richiesto

Queste forme di potere del datore di lavoro nel lavoro autonomo non sono presenti e nelle altre forme di lavoro sono più blandi. Questi poteri del datore di lavoro dunque possono essere esercitati solo sul lavoratore subordinato.

Il costo superiore del lavoratore subordinato rispetto al lavoro autonomo si identifica con il cosiddetto cuneo fiscale che in Italia è molto elevato e per tale motivo in Italia viene detto che “il lavoro costa troppo”.

Metodi per la qualificazione del lavoro subordinato

• Metodo sussuntivo: designato dall’art 2094 c.c. È un metodo molto rigoroso poiché consiste nel riportare la fattispecie concreta che dovrà presentare tutte le caratteristiche della fattispecie legale. In una società evoluta come quella moderna con tantissime peculiarità, un metodo del genere rischia di tagliare fuori tantissimi rapporti lavorativi che assomigliano al lavoro subordinato ma hanno qualche piccola differenza.
• Metodo tipologico: metodo meno rigoroso che fa leva sulla distinzione tra tipo legale e normativo. In tal caso si parla di indici di subordinazione che se vengono considerati globalmente ci consentono di considerare un rapporto che magari le parti hanno considerato come autonomo ma nel concreto ha tutti i requisiti di essere un rapporto subordinato.

Indici di subordinazione che vanno considerati congiuntamente:

• L’inserimento nell’azienda
• Orario di lavoro (se rispetta sempre lo stesso orario di lavoro e se deve giustificare o meno le assenze)
• Rischio d’impresa (se il lavoratore percepisce o meno il rischio di impresa)
• Modalità di erogazione del compenso

Da soli questi indici non significano nulla, ma la loro somma ci permette di ricondurre la fattispecie concreta a quella legale. Il tipo normativo non individua un tipo legale determinato ma soltanto talune e non tutte le caratteristiche di un tipo legale. L’applicazione del metodo tipologico consente al giudice di ricondurre la fattispecie concreta al tipo normativo. Il metodo tipologico è quello più idoneo poiché nella nostra società in cui non è più tutto bianco o nero bisogna utilizzare dei metodi meno rigorosi e pignoli e valutarne la fattispecie concreta e il contesto.

I contratti di lavoro a progetto, ad esempio, erano delle collaborazioni che avevano un beneficio per i datori di lavoro che potevano pagare un terzo dei contributi. È successo dunque che molti operatori di call center erano stati individuati come lavoratori a progetto e la giurisprudenza ha individuato invece il loro lavoro come lavoratori subordinati e non come collaboratori.

Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro, ma non è la sola: il legislatore ha creato tante altre forme per ridurre i costi previdenziali e assistenziali in capo al datore di lavoro, diminuire le forme di lavoro precarie, favorire l’occupazione ed evitare le forme di licenziamento illegittime. Queste forme di occupazione sono:

• Lavoro autonomo continuativo
• Lavoro a tempo parziale
• Lavoro con contratto di apprendistato
• Telelavoro
• Lavoro intermittente
• Lavoro con contratto a tempo indeterminato

Queste nuove forme di lavoro sono state introdotte dal legislatore al fine di tutelare e soddisfare più interessi differenti e di migliorare il mercato del lavoro aumentando il livello di occupazione.

Le origini del contratto di lavoro

Il codice del 1965 inquadrava l’attività di lavoro nello schema della locazione: ed in particolare l’art 1627 distingueva la locatio operarum dalla locatio operis precisando che nessuno può obbligare la propria opera all’altrui servizio che a tempo o per una determinata impresa. Con il contratto di locazione delle opere il prestatore di lavoro metteva a disposizione del datore di lavoro le proprie energie che costituivano l’oggetto del contratto stesso.

In questo contratto l’adempimento dell’obbligazione di lavorare è diretto a soddisfare un interesse durevole del datore di lavoro perciò è continuativo, mentre quello d’opera non è continuativo in quanto ha per oggetto la realizzazione dell’opera e dunque è un contratto di risultato. Mentre nel contratto di lavoro l’interesse del datore di lavoro è soddisfatto quando il prestatore di lavoro adempie alle prestazioni (contratto di mezzo), nel contratto d’opera, l’interesse del committente è soddisfatto solo quando l’opera viene completata (contratto di risultato).

Si formarono dunque varie differenze tra queste tipologie contrattuali nella fattispecie che portarono alla formulazione di due forme contrattuali distinte. Nel 1901 Barassi, il fondatore del diritto del lavoro in Italia, nella sua formulazione del contratto di lavoro individuò la subordinazione del locator operarum (operario/lavoratore), cioè del lavoratore rispetto al datore di lavoro.

Questa individuazione della subordinazione portò dunque al rischio di accentramento del potere nelle mani unicamente del datore di lavoro e non avendo un contesto normativo tale fattispecie non aveva solo una considerazione giuridica dell’obbligazione lavorativa, ma anche economico-sociale. La subordinazione non fu più tradotta anche come inferiorità economico-sociale solo con l’introduzione dell’art 2094 del codice del 1942.

L'elaborazione di Barassi

L’elaborazione di Barassi dunque ha avuto:

• Un merito: è stato quello di trasformare, attraverso la subordinazione, il vincolo di dipendenza personale in vincolo di dipendenza funzionale, collegato all’esecuzione della prestazione lavorativa.
• Un limite: è stato quello di non prendere atto che lo schema di locazione, come del resto, quello della vendita, se riferito allo svolgimento del lavoro, mal si presta a separare l’attività lavorativa dalla persona del lavoratore, con il rischio quindi di considerare quest’ultimo oggetto anziché come soggetto del contratto.

Furono applicate e introdotte poi anche le norme delle Camere di Commercio a tutela dei vari interessi e dunque anche dei lavoratori che avevano però carattere non vincolante e venivano applicate in maniera differente da azienda ad azienda poiché anche in tal contesto si lasciò ampia libertà contrattuale alle parti.

Impedirono in questo contesto il disegno di legge Cocco-Ortu Baccelli del 1902 sul rapporto del lavoro dunque che poteva invece chiarire quelli che erano i rapporti di lavoro, e le tutele ai lavoratori. Nel 1923 fu però emanato un decreto di regolamentazione dell’orario di lavoro per gli operai e impiegati delle aziende di qualunque natura.

Nel 1924 invece fu emanato un nuovo decreto volto a regolamentare invece il lavoro intellettuale e non quello manuale. Nel 1942 con l’introduzione dell’articolo nel codice, fu chiarita quale fosse la tutela che doveva essere garantita al lavoratore e quale dovesse essere il contratto di lavoro e dunque i rapporti di lavoro.

In tale legge non compare la nozione di subordinazione, infatti viene affermata per la prima volta la rilevanza giuridica del collegamento del contratto di impiego privato con l’azienda. (Il contratto di impiego privato viene dunque esteso alla costituzione dell’organizzazione aziendale e non solo allo scambio di attività professionale con il singolo lavoratore).

Il contratto di lavoro subordinato nell’impresa a tempo pieno ed indeterminato

Nel codice civile non viene menzionato il contratto di lavoro ma la sezione seconda richiama i collaboratori dell’imprenditore tra i quali si trova il prestatore di lavoro subordinato definito dall’art 2094 c.c.

L’art 2094 afferma: “È prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell'impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell'imprenditore [3, 2086, 2095, 2104, 2238, 2239; 36, 46 Cost.]”

In questa definizione di soggetto prestatore del lavoro subordinato, deriva l’origine contrattuale del rapporto, e in particolare la natura del contratto a prestazioni corrispettive, quando la norma precisa che è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione.

La disciplina del lavoro subordinato coincide con l’area del contratto di scambio in cui rimane impregiudicato il lato organizzativo dell’impresa poiché è un dato presupposto del contratto di lavoro l’effetto di quest’ultimo.

L’art 2094 diversamente dalla legge sull’impiego privato ha introdotto la nozione di subordinazione identificandola nella collaborazione del prestatore di lavoro alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.

L’espressione “sotto la direzione” indica che l’imprenditore ha il potere di determinare al momento di costituzione del rapporto, e di modificare unilateralmente in corso del rapporto, le modalità di esecuzione della prestazione di lavoro, affinché la collaborazione del prestatore di lavoro alle dipendenze dello stesso imprenditore, sia idonea a soddisfare l’interesse di quest’ultimo.

L’art 2094 collegando il contratto di lavoro all’impresa riconosce al medesimo non soltanto funzione di contratto di scambio ma anche funzione organizzativa: il collegamento e coordinamento di due o più contratti di lavoro con gli altri fattori della produzione consente all’imprenditore la realizzazione del risultato produttivo.

L’obbligo di collaborazione sancito dall’art 2094 c.c. consente di distinguere il contratto di lavoro dagli altri contratti di scambio.

La dottrina, nel corso del tempo inoltre ha tentato di individuare un criterio che fosse solo sufficiente ad identificare il vincolo di subordinazione, che serve inoltre anche a distinguere tale fattispecie dal contratto d’opera e dal lavoro autonomo.

Criteri di distinzione tra lavoro subordinato e autonomo

Non risulta un criterio decisivo ad identificare il vincolo di subordinazione e dunque criterio distintivo tra lavoro subordinato e lavoro autonomo:

• Il criterio della soggezione della prestazione di lavoro alle direttive del datore di lavoro
• Il criterio di distinzione tra obbligazione di mezzi o di attività e di risultato: poiché il lavoro subordinato potrebbe atteggiarsi anche come obbligazione di attività (avvocato)
• Il criterio di inerenza del rapporto di lavoro all’impresa poiché il lavoro subordinato potrebbe contrassegnare il rapporto di lavoro autonomo continuativo (contratto di agenzia)

Sebbene il riconoscimento delle direttive non sia sempre il criterio decisivo, esso resta, rispetto ad altri indici sussidiari come l’osservanza dell’orario di lavoro, la continuità