Diritto dei mercati finanziari

Diritto dei mercati finanziari

È una disciplina tecnica che può essere vista sotto profili diversi, economico, finanziario ma anche sotto profili giuridici. I mercati finanziari sono tendenzialmente ostili sotto la forma di regolamentazione che non gli evita di essere normati dalle regole del gioco, sono regole che lasciano spazio alla flessibilità e alla uniformità internazionale. Il diritto dei mercati finanziari è meno statico, più dinamico e si plasma in funzione delle esigenze del mercato. L’obiettivo è capire come studiarlo, non bisogna impararlo a memoria ma bisogna entrare nei concetti e nei principi. Avendo chiare le regole del gioco è possibile consultare la normativa aggiornata e interpretarla nella miglior maniera.

Come studiare il diritto dei mercati finanziari

Cercare attraverso internet le norme più aggiornate. È importante entrare nel meccanismo, riconoscere i principi all’interno delle regole e dare un'interpretazione rispetto alla fattispecie concreta. Manuali completi e ben fatti, la cosa positiva è che vi sono manuali che dicono un po’ tutto. Questi due testi sono: "Il mercato mobiliare" Coppi, "La disciplina del mercato mobiliare" Annunziata (Giappichelli). Il secondo è un libro maggiormente aggiornato ed è quindi migliore. Un altro elemento importante per il corso è il TUF, da ricercare aggiornato su internet. Le direttive e regolamenti ordinari possono essere reperiti tramite internet e le fonti secondarie come quelle dei regolamenti di vigilanza (CONSOB o Banca d’Italia) sono da ricercare su Internet.

Propedeuticità e esame

Per quanto riguarda la propedeuticità, formalmente non c’è un obbligo, ma è bene aver dato diritto delle società soprattutto per la parte degli emittenti e per rispondere correttamente la domanda. Esame: esame scritto online, con invito a classi virtuali, sarà dato un compito con 2/3 domande aperte con un limite di risposta, che non presuppongono una capacità mnemonica con il ricordo di articoli, ma domande per richiamare i concetti e gli aspetti giuridicamente rilevanti, che è una risposta di ragionamento. Alla fine del compito bisogna scannerizzare con il telefono e inviarlo al docente che gestisce la classe. TEMPO 1 ORA. Alla persona viene mandato poi il PDF corretto. La valutazione è basata sulla chiarezza e sulla lucidità del caso, sugli aspetti rilevanti del diritto e risposta alla domanda. La soluzione alle domande verrà poi caricata per vedere dove si è sbagliato. (come diritto commerciale in pratica). NO prova intermedia. Possibilità di fare una prova generale alla fine del corso, all’ultima lezione del corso, con una simulazione dell’esame. Il risultato dell’esame generale può essere un aiuto a livello di valutazione che potrà essere integrato all’esame finale. (da verificare e valutare tempi e modi) 16/09/2020

Funzione dei diritti dei mercati finanziari

La funzione dei diritti dei mercati finanziari è quella di capire perché l’impresa decide di reperire delle risorse necessarie per lo sviluppo della propria attività economica ricorrendo al mercato dei capitali. L’impresa ha bisogno di capitale per svolgere la propria attività, il k fa parte dell'organizzazione di impresa. Questi k sono di tipo proprio, come risparmi, beni di famiglia, donazioni ecc. ma spesso questi k non sono sufficienti e quindi bisogna ricorrere alle banche per reperire i capitali. Vi è una terza possibilità, che è quella di reperire i k sul MERCATO. Come fa remunerare i capitali ricevuti? Tramite dividendi o realizzazione di capital gain, dove si realizza una plusvalenza di capitali. I mercati di capitali sono pronti a mettere disposizione liquidità a patto di remunerazione dello stesso. Le imprese, come mezzo alternativo, hanno la possibilità di reperire il capitale sul mercato, senza commissioni o costi. Se l’imprenditore può accedere a queste risorse, dall’altra parte deve emettere una serie di azioni sul mercato. Gli intermediari sono quei soggetti che intermediano fra l’imprenditore e l’investitore, soprattutto per quei investitori che sono di più piccole dimensioni.

I mercati finanziari sono dei mercati dove si incontrano gli imprenditori o emittenti e gli investitori, dobbiamo chiarire come vi sia un disallineamento tra la nozione economica e giuridica di mercati finanziari. Nelle scienze economiche i mercati finanziari sono i mercati mobiliari (dove vengono scambiati i valori mobiliari ovvero azioni, obbligazioni ecc.), mercati bancari e mercati assicurativi e sono tutti privi di confini o limiti. Mercato mobiliare, mercato dove si scambiano azioni e obbligazioni. Mercato bancario, la banca utilizza i risparmi raccolti del pubblico e poi trasforma questo in investimento. Usa quei fondi per esercitare il credito con in cambio un pagamento di un tasso di interesse. Quindi non fa solo azione di raccolta ma anche di credito/investimento. Mercato assicurativo, si caratterizza per una funzione di traslazione dei rischi. Un soggetto assicurato che non vuole sopportare il peso economico di un rischio, lo trasla su un altro soggetto con in cambio il pagamento di un premio. È quel contratto in ragione del quale a fronte del pagamento di un premio ci si obbliga ad assicurare un soggetto rischioso che vuole evitare di essere cagionato da un sinistro o rischio. Gli elementi in comune sono uso di un risparmio, ovvero l’uso dei capitali.

Diritto dei mercati finanziari e segmenti autonomi

Nel diritto invece questi segmenti mantengono una propria autonomia, riserva a questi 3 elementi delle regole fra loro diverse. Nel diritto sono segmenti separati. Quando parliamo di mercato finanziario dobbiamo andare a individuare il segmento corretto e nel nostro corso sarà del diritto del mercato mobiliare /finanziario. Tutela del risparmio che viene investito in strumenti finanziari. In realtà sono in corso una serie di fenomeni che anche per i giuristi hanno eliso le barriere tra i diversi segmenti a rendere il tutto più omogeneo. È in corso un cambiamento a causa di:

• Internazionalizzazione dei mercati
• Interconnessione tra i mercati
• Innovazione tecnologica legata allo sviluppo di piattaforme per lo scambio di strumenti finanziari

Stiamo parlando del superamento dei confini territoriali quando parliamo di investimenti finanziari, quando parliamo di investimenti finanziari possiamo comprare azioni in altre società con sede diverse nel mondo, si possono comprare strumenti finanziari espressi in euro o altre valute, operatori presenti su diversi mercati. Le crisi su mercati meno rilevanti possono avere un effetto domino su tutti gli altri.

Fenomeno della despecializzazione

Sono stati creati degli strumenti a carattere assicurativo come le polizze vita, dove il premio viene a essere investito in strumenti finanziari per ottenere il k da liquidare nel momento in cui avviene la fattispecie. Si parte dal mercato assicurativo e poi si finisce al finanziario. Strumenti complementari. Forte despecializzazione nei mercati in relazione all’attività svolta dagli operatori, oggi una banca non svolge più solo il suo ruolo di raccolta ma sono attive sul mercato degli investimenti, partecipano a attività di intermediazione, nella costituzione di mercati alternativa quelli regolamentati. Quindi anche nel campo giuridico si va verso una unificazione dei 3 elementi.

Lo studio dei mercati finanziari è quello di capire e rendere trasparente il mercato e permettere all’investitore di riconoscere ciò che stiamo facendo e quali tipi di investimento, riconoscere le cosiddette discloures. Un altro elemento interessante è la presenza di corretto funzionamento del mercato per permettere agli investitori di fare operazioni sicure. Quando si parla di diritto, esso deve plasmarsi sulle esigenze di quei fenomeni che vuole normare. Il diritto dei mercati finanziari è un diritto in continuo aggiornamento e continua evoluzione. Questo fatto non dipende solo dalla materia che il diritto vuole regolare, ma dipende anche dall’armonizzazione dei mercati internazionali. Le esigenze non sono più quelle di mercati locali bensì internazionali, anche la legge deve armonizzarsi a maggiore uniformità per avere regole uguali in mercati che affrontano problemi e temi sostanzialmente medesimi. Il diritto dei mercati finanziari non potrebbe evolversi se dovesse passare dal processo di legislazione del parlamento, quindi esso si limita a varare delle leggi cornice che sostanzialmente prevedono una serie di principi con disposizioni comunitarie, e quella stessa legge affida a autorità di controllo o settore il compito di redigere la normativa di dettaglio/applicativa di questi principi.

Leggi cornice e norme tecniche

Se si va a leggere il TUF, si hanno delle leggi cornice, mentre affida le norme di dettaglio alla CONSOB e banca d’Italia. Il vantaggio è quello che le norme tecniche possono essere emanate da enti specializzati e si affida a quelle autorità il monitoraggio e aggiornamento delle stesse. Queste autorità di controllo hanno bisogno di pochissimo tempo per cambiare una disposizione normativa di dettaglio. Procedura di consultazione: se la CONSOB emana una legge di dettaglio, prima di vararla e renderla effettiva, lo sottopone alla consultazione di coloro che quel testo dovranno utilizzare (imprese, professori ecc). Chiede quindi una consultazione per migliorare il testo, con proposte di modifica o integrazione. Alla fine di questo esame confeziona il documento definitivo che è il frutto di una consultazione completa. È un metodo di produzione mista. Vantaggi: tempi rapidi e aggiornamenti validi.

La realtà dei mercati finanziari oggi subisce 2 importanti fattori:

• Interconnessione e internazionalizzazione globale dei mercati pur mantenendo una autonoma struttura e organizzazione sono sempre più interconnessi. Questa interconnessione però presentava una serie di problemi come l’arbitraggio normativo: il rischio che un operatore facesse un 'forum shopping' e scegliesse quello che avesse le regole normative meno stringenti. L’esigenza di superare questi problemi ha portato a uniformare le regole. Un altro problema è il rischio sistemico, ovvero quel rischio che il problema di un mercato si riversi su tutti gli altri mercati collegati. Tutto questo porta a una convergenza verso modelli sempre più uniformi.
• Armonizzazione all’interno dell’Unione Europea qui invece vi è una compressione dell'autonomia legislativa dei singoli stati della UE, molto forte nell’ambito della regolamentazione dei mercati. Armonizzazione da debole a molto forte: inizialmente gli organi sovrani dettavano le leggi e gli organi locali venivano applicate in base al proprio gradimento con armonizzazione debole, col passare del tempo, questi principi divennero leggi riducendo la discrezione sulla scelta di applicazione. (per esempio, le leggi di regolamentazione comunitaria causano un effetto immediato nei paesi che vi sono dentro, armonizzazione forte, con superamento dell’organo nazionale /locale). Le direttive oggi sono costituite da più livelli che se il primo livello stabilisce il principio, il secondo livello detta le regole di applicazione di quel principio. Quindi le regole applicate non sono simili, ma sono uguali perché a tutti gli stati devono essere applicate. Infatti anche nel processo di applicazione vi è un processo di armonizzazione, con una tendenza a applicare le regole europee come l’ESMAM (LA CONSOB eu). Essa monitora che l’applicazione di leggi venga in maniera uniforme e che non visiano differenti fra i diversi giudici negli stati europei. Produzione leggi uguali e interpretazioni leggi uguali.

Sistema delle fonti

Quali sono le fonti in IT che alimentano il diritto? Le fonti nazionali si differenziano in:

• Fonti pubbliche:
  • Fonti primarie prodotte dallo stato, prodotte dal governo o dal parlamento, la fonte pubbliche più importanti sono il TUF e TUB.
  • Fonti secondare prodotte da autorità come la CONSOB o banca d’Italia che hanno il potere di vigilanza regolamentare. Regolamenti per pescare le regole da applicare a quelle di tipo primario.
• Fonti private: normative che hanno una natura autoregolamentare. Non sono adottate da nessuna autorità, sono delle regole che si danno a delle associazioni di categoria per disciplinare gli aspetti della loro operatività. Regole di categoria. Queste regole non sono imposte dall’ordinamento o obbligatorie, sono regole che chi opera in quel segmento su base volontaria decide di sottoscrivere e applicare. Adeguarsi a queste regole significa sin dall'inizio se ci si assoggetta a quelle regole o meno. Se si accettano si rimarrà vincolati alla propria scelta. La legge ti impone se si aderisce di dire perché 'non aderisci' e devi spiegare la tua decisione se partecipi alle regole in toto o in maniera parziale: principio del 'comply o explain'. È possibile adottare queste normativa su base contrattuale, ad es: regolamento di borsa italiana per l’accesso a un determinato di mercato. Nelle fonti private è fondamentale l’atto di adesione a queste regole, l’atto di volontà.

Intermediari, mercati ed emittenti

Suddivisione tra intermediari, mercati ed emittenti. Ci sono degli aspetti che riguardano tutte e tre queste aree del diritto dei mercati, uno di questi è il tema della vigilanza sui mercati finanziari. Il nostro ordinamento, come tutti gli altri ordinamenti dell’unione europea, assoggetta anche la parte del mercato finanziario a un controllo pubblico, perché un controllo pubblico su un mercato fortemente pervaso dalle regole dell’economia di mercato (libera iniziativa e libera trattativa)? Perché le stesse teorie economiche ci dicono che il mercato da solo è incapace di assicurare una combinazione ottimale tra efficienza e stabilità, si pone quindi il problema di tutela degli investitori.

Il controllo pubblico si estende a tutti i momenti significativi in cui viene svolta l’attività sul mercato finanziario, riguarda quindi la prestazione di servizi e attività di investimento, ovvero l’attività degli intermediari, riguarda gli intermediari stessi ossia la loro legittimazione tramite autorizzazione a esercitare quei servizi e quelle attività, riguarda anche la gestione collettiva del risparmio, l’autorità pubblica vigila anche sulla gestione e l’accesso ai mercati (la seconda macro area del diritto dei mercati). L’autorità pubblica si occupa anche degli emittenti, le società quotate sono infatti esposte al controllo di queste autorità. La vigilanza pubblica si occupa insomma di tutte le attività che riguardano i mercati. Si tratta di un controllo che tende a garantire il rispetto di certe condizioni e regole ma non è mai tale da andare a sostituirsi agli investitori nel valutare un investimento, il compito della vigilanza pubblica è assicurare che tutti gli investitori dispongano di tutte le informazioni utili per valutare un investimento.

Autorità di vigilanza

Quali sono le autorità di vigilanza? Ci sono autorità di vigilanza nazionali e autorità comunitarie. Tra quelle nazionali ci sono il MEF (ministero economia e finanza), CONSOB, Banca d’Italia, IVASS (istituto per la vigilanza sulle assicurazioni), COVIP (vigilanza su fondi pensione). Prima di guardare a quelle nazionali che stanno ad un livello sottostante, introduciamo il sistema di vigilanza europeo, il quale opera a livello unitario sul territorio dell’eurozona ed è sovra ordinato rispetto alle singole autorità nazionali. Questo sistema di vigilanza europeo ha come protagoniste alcune autorità, prima tra tutte il CERS (comitato europeo per il rischio sistemico) il quale vigila sui potenziali rischi alla stabilità finanziaria europea in un’ottica macroeconomica. Chi fa parte di questo board? La BCE, la commissione, più una serie di altre istituzioni tra le quali la più importante, anche ai nostri fini è l’ESMA (european securities and markets authority) che corrisponde nel mondo bancario alla EBA (european banking authority) e nel settore delle assicurazioni e del mondo pensionistico all’EIOPA (european insurance and occupational pensions authority).

ESMA, EBA ed EIOPA insieme alla commissione europea e alla BCE fanno parte di questo stability board (CERS). Quindi oltre a un’attività di controllo microprudenziale svolte dalle singole istituzioni, il board si occupa di attuare una vigilanza a livello macroeconomico. Quali sono le funzioni dell’ESMA? Essa contribuisce in modo importante alla elaborazione di nuove normative e le prassi comuni di regolamentazione e vigilanza, in una logica di uniformizzazione a livello europeo; in questo senso l’ESMA si occupa dell’applicazione uniforme di atti e decisioni dell’unione europea, anche nel caso di controversie tra autorità nazionali l’ESMA ha il compito di promuovere un’interpretazione uniforme ispirata ai principi comunitari. In questa sua funzione di armonizzatore delle discipline nazionali l’ESMA si pone quindi l’obiettivo di promuovere la miglior forma di tutela degli investitori non soltanto a livello nazionale ma anche a livello europeo. L’ESMA interviene anche in termini di progettazione di norme tecniche.