Diritto costituzionale italiano ed europeo 1

Diritto costituzionale italiano ed europeo

Distinzione tra ordinamenti statuari e non statuari

18/11/20 - Distinzione tra ordinamenti statuari con una norma di rango istituzionale a loro fondamento e ordinamenti non statuari. L'obiettivo è comprendere come, in un ordinamento costituzionale come il nostro, vi siano norme che entrano a farne parte dall'esterno.

Giuridicità di un ordinamento

19/11/20 - Ordinamento costituzionale: pluralità di soggetti, dotato di una organizzazione retta da regole giuridiche (solo le regole dotate di giuridicità sono norme). Ma cosa qualifica le regole come norme? E quali rapporti tra questi soggetti si possono definire come giuridici o meno?

Le norme giuridiche sono dotate di esteriorità: significa che alla norma giuridica non interessa la nostra adesione interna, ma interessa soprattutto che il nostro comportamento esteriore sia conforme alla norma. Allora la norma è tale perché pretende un comportamento esteriore conforme rispetto al precetto che pone. Es. alle norme tributarie, dotate di esteriorità, non interessa che io sappia che devo pagare ma gli interessa che lo faccia, quindi che il mio comportamento, la mia azione esteriore sia conforme. Il diritto quindi si accontenta di un'azione conforme al precetto, la morale invece chiede un'adesione interna.

Caratteri della generalità e astrattezza: generale perché riconduce ad un numero indefinito di fattispecie ed astratta perché è idonea a ricondurre tali fattispecie in casi previsti.

Carattere della coercibilità: la norma è tale anche quando è idonea ad essere applicata a coloro che non la vogliono perseguire e soprattutto poter ricondurre, attraverso la giurisdizione, coloro che non vorrebbero adeguarsi spontaneamente a ripristinare il precetto normativo.

Altra caratteristica è la bilateralità: corollario dell'esteriorità; noi siamo fautori del precetto perché l'ordinamento crea le norme (noi siamo l'ordinamento) e allo stesso tempo ne è sottoposto.

Ricapitolando: un ordinamento giuridico ha bisogno di tre caratteristiche, pluralità di soggetti disciplinati da norme giuridiche e organizzazione dal punto di vista giuridico. L'ordinamento contiene anche l'elemento della sanzionabilità che corrisponde all'esigenza di conservare la società organizzata. Un ordinamento evoluto disciplina l'organizzazione dei poteri pubblici.

Territorialità e sovranità

Dalla pace di Westfalia iniziamo anche a parlare di territorialità che ci consente di qualificare uno Stato. Esso non è l'unico ordinamento ma è quello originario, ovvero ravvisa in sé stesso il motivo della propria esistenza. La regione, i comuni ecc. sono ordinamenti derivati; vi sono anche altri ordinamenti che lo Stato accetta. Lo Stato è un ordinamento a fini generali, che esercita nei confronti di un determinato territorio e nei confronti di una comunità una determinata sovranità. Nel termine “fini generali” si individua lo Stato come ordinamento per antonomasia.

La sovranità è caratteristica fondamentale dello Stato moderno. Il territorio è l'elemento materiale della sovranità statale e si sostanzia in due aspetti: indipendenza nei confronti dell'esterno e supremazia nei confronti dell'interno.

Sovranità e potere costituente

20/11/20 - Lo Stato è l'ordinamento di riferimento perché uno Stato per essere tale, in primo luogo, è originario (in contrapposizione a quelli derivati) e trova ragion d’essere nella propria legittimazione e parla diritto. È un organo anche politico: persegue fini generali, quindi l'indirizzo politico è dato dal governo e dal parlamento.

Lo Stato inoltre esercita la sovranità in un dato territorio e nei confronti di una comunità. Il territorio è il luogo nel quale si esercita il potere dello Stato e si sostanzia in indipendenza nei confronti dell'esterno e supremazia nei confronti dell'interno verso gli ordinamenti derivati.

Limiti alla sovranità

La nascita di questo momento fondamentale (la sovranità) deriva dal momento costituente; ma nel momento in cui esplode questo momento costituente non esiste una costituzione e neanche lo Stato ma contestualmente si crea un ordinamento.

Solo gli Stati sovrani possono darsi o comunque possedere una costituzione e la sovranità incontra dei limiti:

• Limiti di fatto: condizionano la sovranità, sono quelli che limitano la sovranità in forza di situazioni fattuali.
• Limiti giuridici: sono conformi all'ordinamento statuale al contrario dei limiti di fatto. Devono essere rinvenibili e basarsi su norme e norme interne (es. norme comunitarie direttamente applicabili).

Studieremo come queste norme che entrano dentro al nostro ordinamento si armonizzino.

Studio delle forme di governo e di stato

25/11/20 - Le forme di Stato si stanno fondendo nelle forme di governo; tre sono normalmente le forme di Stato individuate: Stato accentrato, Stato federale e Stato regionale.

Le confederazioni sono escluse perché costituiscono un insieme di Stati indipendenti con in comune alcune competenze. Il federalismo non è Stato, è una caratteristica presente in tutti i modelli statuali e se ne può parlare in termini di decentramento.

Elementi concreti di differenziazione dello Stato federale da quello regionale

Negli Stati federali, i cui Stati originari avevano una propria autonomia, viene riconosciuta questa autonomia costituzionale la quale preesiste allo Stato federale. Le regioni invece hanno una autonomia statutaria. La costituzione federale nasce da basso verso alto ma rimane un residuato di sovranità in capo agli Stati membri; viceversa, nello Stato regionale vi è una autonomia statutaria in quanto riconosciuta dalla costituzione. Gli Stati federali hanno un bicameralismo imperfetto, ripartito, vi è un diverso centro di ripartizione della rappresentanza.

Macrocategorie dei nostri ordinamenti: federale, regionale accentrata

27/11/20 - Due macrocategorie dei nostri ordinamenti: federale, regionale accentrata. Concetto di federalismo non è un concetto costituzionale come di solito se ne parla. Lo studio del fenomeno autonomico è cangiante.

Lo Stato federale

Si realizza in presenza di un ordinamento giuridico dotato di una propria costituzione e caratterizzato da una intensa forma di autonomia sul territorio. Il federalismo è stato, infatti, definito quale tecnica di sperimentazione dei poteri su base territoriale.

I principali caratteri dello Stato federale sono:

• Esistenza di un ordinamento costituzionale unitario.
• Riconoscimento costituzionale agli Stati membri.
• Subordinazione degli Stati membri alla Costituzione federale: per quanto concerne la ripartizione delle competenze.
• Partecipazione degli Stati membri a organi e funzioni dello Stato federale.
• Conflitto tra Stati membri e Stato federale risolti da un organo federale.

Spettanza della sovranità nello Stato federale

Nonostante taluni autori ritengano che la sovranità rimarrebbe in capo agli Stati membri, appare più corretto ritenere che la sovranità in senso proprio spetti solo allo Stato federale, anche se gli Stati membri sono caratterizzati…

Modelli di federalismo

Il federalismo si può realizzare in differenti forme:

• Federalismo duale o federalismo competitivo.
• Federalismo cooperativo → ci deve essere una contrattazione politica. Es. Canada e Stato della British Columbia: nella costituzione dell'82 spettava allo Stato federale la disciplina del sottosuolo; per determinate province però è cominciato ad essere dispendioso quando il petrolio costava poco, quindi le province solo quando il petrolio aveva un buon prezzo se ne riappropriavano.

Confederazione di Stati

02/12/20 - Confederazione di Stati si differenzia da una forma di Stato federale perché non è retta da una costituzione in capo a singoli Stati membri, ma i singoli Stati membri hanno autonomia costituzionale, sovranità e devolvono a un ente di Stati i fini particolari per il loro perseguimento. È una quota di sovranità e la norma di riferimento è l'art. 112.

La fase della revisione dell'atto: nello Stato confederazione non vi è una revisione costituzionale ma vi è un atto di diritto pattizio, ovvero di un trattato internazionale, ed è richiesta l'unanimità. In una confederazione vi è una possibilità di recedere da questa unione (caso Brexit): se lo Stato è in grado di resistere con la forza alla recessione questa non avrà luogo.

Dove c'è un organo di giustizia costituzionale abbiamo lo Stato federale, nel caso contrario abbiamo una confederazione di Stati.

Domanda: la Svizzera come si colloca? Nasce come confederazione di Stati ma è uno Stato federale dove vi sono cantoni, mezzi cantoni, la rappresentatività è variabile. Anche il Canada è peculiare, riconosce 5 procedimenti di revisione, attraverso i quali il procedimento può essere conferito solo all'unanimità. In Svizzera non vi è però un organo di stretta giustizia costituzionale (come negli USA) perché il parlamento è sovrano e per questo è uno Stato confederale estremamente atipico.

Le fonti del diritto

Diritto costituzionale è diritto positivo (studio di norme) e diritto processuale civile (norme giudicate da organo che derime le controversie). Le antinomie (contrario di nome) devono essere risolte dal giudice. Se l'ordinamento è composto di norme, le fonti sono quegli atti o fatti rilevanti…

Le norme sono il presupposto e la conseguenza dell'ordinamento stesso: contribuiscono a crearlo ma al tempo stesso ne sono anche il prodotto. Abbiamo quindi una prima definizione di fonti come quegli atti o fatti abilitati dall'ordinamento a produrre norme giuridiche e proprio per questo legittimate a rinnovare l'ordinamento stesso.

La prima distinzione è quella fra fonti di produzione (atti o fatti in senso proprio) e fonti di cognizione (atti che danno notizia giuridica o maggiore conoscibilità dell'entrata in vigore di una determinata norma).

Le fonti di cognizione sono forme di pubblicità e avvengono tramite una pubblicazione e tra queste vi sono quelle forme di pubblicazione necessaria che integrano l'efficacia (la pubblicazione della legge nella gazzetta permette l'entrata in vigore della legge stessa). Quindi fonte di produzione e cognizione diventano un tutt'uno nella pubblicazione necessaria; poi vi sono quelle pubblicazioni notiziali (leggi regionali): al fine che abbiano cognizione tra i consociati vengono pubblicate nella gazzetta anche se questo non ne rende l'efficacia. Quando la pubblicazione concorre all'efficacia delle norme abbiamo una fonte di cognizione a fini integrativi dell'efficacia, ed è necessaria. Solo così le disposizioni pubblicate costituiscono testo legale. Non sono fonti di produzione i testi unici di mera compilazione ma sono fonti di cognizione; al contrario i testi di ri-disciplina dell'intera materia la quale viene raccolta in un nuovo testo, comporta una innovazione al punto che ciò che non vi è scritto implicitamente è abrogato.

Pluralità di ordinamenti giuridici

Caso in cui ci troviamo in una pluralità di ordinamenti giuridici: vi sono norme che potrebbero essere vincolanti per un ordinamento e non vincolanti per un altro. Es. una legge della regione Emilia-Romagna non può essere vincolante per un cittadino che risiede in Piemonte; vi sono norme dell'UE che non sarebbero vincolanti per noi cittadini italiani ma lo sono per l'ordinamento italiano.

Nel momento in cui le fonti di un ordinamento possono essere lecite per uno e illecite per un altro, entrano nell'ordinamento solo nella misura in cui questo ordinamento lo consente. La pluralità degli ordinamenti fa sì che vada enucleato il concetto di fonte: ma come identificare una fonte rispetto ad un provvedimento giuridico? Per individuare la fonte bisognerà capire che le fonti in senso proprio si hanno quando le norme che vengono prodotte hanno valenza generale ed astratta in via ordinaria. Le norme del caso concreto sono concepibili ma non rientrano nel concetto sostanziale di fonte del diritto.

Le fonti modificano l'ordinamento

03/12/20 - Politicità delle fonti: nel momento che la riconosciamo travisiamo discrezionalità, e non arbitrarietà; quindi, politicità come perseguimento dei fini generali.

Come individuare le fonti:

• Attraverso requisiti formali: quando abbiamo l'autorità competente, il procedimento tipico e il nomen iuris. Devono coesistere; nomen iuris = era complicato capire se ci si trovava davanti a un d.l o un d.lgs., (vista la legge di delega → d.lgs., visto art. 77 secondo comma → d.l).
• Requisiti sostanziali: regolamenti quando le norme hanno valenza generale e astratta.

Abbiamo parlato delle riserve di legge.

Antinomie: risoluzioni, gerarchia e competenza

04/12/2020 - Tre criteri per risolverle:

• Desuetudine (relativamente alle fonti); quando un comportamento o cessa di essere seguito in modo costante nel tempo o quando un comportamento fosse costante ma ritenuto non più vincolante.
• Legge, ma non legge ordinaria ma legge in senso lato. Riferimento al criterio cronologico che stabilisce che una norma prevista da una legge in senso lato successiva faccia perdere di efficacia una legge che. Quindi perdita di efficacia da un momento cronologico predefinito.
• Criterio di competenza.

Il criterio cronologico

Con l'abrogazione (ovvero perdita di efficacia di L1 da un momento temporale), la nuova norma (L2) dal momento t2 ha efficacia la legge 2 sostituendo i propri effetti da quelli prodotti dalla L1. Non è un annullamento ma una declarazione di inefficacia da t2 in poi della legge L1.

Quindi il criterio cronologico si basa sull'abrogazione che è quell'istituto in base al quale una norma prodotta da fonte successiva fa perdere efficacia alle norme prodotte da una precedente da un momento preciso; ci permette di risolvere le antinomie fra norme di pari livello; e l'istituto è l'abrogazione.

Tre tipi di abrogazione:

• Espressa: quando una norma prodotta da fonte successiva individua attraverso richiamo delle disposizioni quali norme prodotte da fonte successiva debbano ritenersi abrogate. Quando L2 entra in vigore, non solo ri-disciplina dell'intera materia ma vi è anche una “clausola” di chiusura nella quale L2 stabilisce che sono abrogati gli articoli x, y, z, della legge L1.
• Tacita: quando una norma successiva disciplina una determinata fattispecie (=art. 2043 responsabilità civile) o più in maniera incompatibile con quanto stabilito dalla norma precedente. Vige la norma L2 e la parte incompatibile con la norma L2 cessa di avere efficacia dal momento t2.
• Implicita o per ri-disciplina intera materia: incompatibili tutte le norme con la presente legge. Quindi riguarda la ri-disciplina dell'intera materia (esempio i testi unici); vi sono testi unici di mera compilazione, in questi casi si dà solo notizia, e poi vi sono i testi unici di ri-disciplina dell'intera materia, i quali danno ordine a quei testi di mera compilazione e quindi quello che non è espressamente previsto/disciplinato si intende abrogato implicitamente.

Criterio gerarchico

Nello Stato liberale inizia formarsi il criterio di gerarchia delle fonti e quello cronologico, che avviene tra fonti di pari livello, non basta più. Un primo abbozzo di gerarchia si ha tra legge ordinaria, regolamento e consuetudini; questo principio di gerarchia si esprime in base alla forza, la quale si esprime secondo due aspetti: forza attiva (capacità di una norma di rango superiore di prevalere su norma di rango inferiore; gerarchia sostanziale. La gerarchia formale è la norma sulle normazioni) e forza passiva (equivalente, tranne che nelle fonti atipiche che producono norme che resistono, a quella attiva ma si sostanzia in senso uguale o contrario, quindi capacità di resistere all'abrogazione di una norma di rango inferiore).

Secondo il criterio gerarchico, le fonti sono collocate attraverso un rapporto di sovra e sotto ordinazione il cui livello è dato dal maggiore o minore grado di forza e la costituzione come la nostra si colloca al vertice perché fonte sovraordinata. Le leggi costituzionali e di revisione costituzionale possono modificare la costituzione però devono salvaguardare il nucleo essenziale perché è un potere costituito e subordinato dal potere costituente. Poi vi sono le leggi ordinarie e atti aventi forza di legge, poi regolamenti e consuetudini.

Criterio di competenza

Regolamenti degli organi costituzionali → non è assimilabile a regolamento dell'esecutivo perché non hanno efficacia erga omnes ma solo tra le parti. Da sottolineare che stanno sotto alla costituzione ma non possono essere abrogati da leggi ordinarie e in più sono considerati insindacabili dalla corte cost perché non si collocano in un rapporto gerarchico perché sono previsti dalla costituzione. Poi vi sono anche le leggi regionali → art. 117 Cost. dice che queste, si collocano rispetto alle leggi ordinarie non secondo gerarchia ma secondo competenza.

Fonti regionali

09/12/20 - Fonti regionali Prof. Piazza

Il diritto regionale non può essere separato dal diritto costituzionale e in particolare dal diritto costituzionale comparato. Ecco che partiremo dall'esterno, la questione del regionalismo viene presa in carico dalla dottrina che guarda con un'ottica a esperienza non direttamente italiana.

Il federalismo, e le sue questioni, vengono prese dalla dottrina sulla base dello Stato federale americano e da quello confederale sovietico. Nel momento in cui si parla di regionalismo si fa riferimento al rapporto tra potere e spazio: rapporto tra comando ultimo (sovranità) e territorio (non solo territorio come spazio fisico o come mero fatto spaziale) che è caratterizzato da corpi sociali, comunità, vite collettive.