Diritto Costituzionale - Appunti per le lezioni

Stato costituzionale nell'introduzione del libro

Studiare lo "Stato costituzionale nell'introduzione del libro": i processi di interpretazione della costituzione sono tali perché non si limitano a fornire all'interprete il puro e semplice ufficio di ricavare il significato che già è detto dal testo: interpretare è un compito che presuppone che i significati di una certa disposizione siano più di uno.

Diritto costituzionale

Diritto costituzionale riguarda l'analisi degli effetti del virus sul diritto. I soli enti giuridicamente riconosciuti a prendere iniziative sono gli Stati: l'Unione non ha una competenza propria, ma semmai integrativa. Il diritto vigente va interpretato il più possibile alla luce dei nuovi fatti che intervengono, cercando di salvare i principi fondamentali: gli enunciati costituzionali sono enunciati per principi (utilità sociale, uguaglianza, diritti inviolabili, clausole aperte), non enunciati nei quali sono presenti delle regole di fare o non fare qualcosa.

Si deve sfruttare l'ampiezza dei principi per far sì che i valori di base che si trovano dietro ad essi vengano proiettati nel tempo. Le costituzioni si distinguono dalle leggi perché hanno la pretesa di durare nel tempo.

Effetti della pandemia

A causa della pandemia è stato limitato temporaneamente il diritto alla libera circolazione di cui all'art. 16: la Corte sostiene che possono esserci delle sospensioni di diritti fondamentali, purché queste siano dovute alla particolare situazione in cui ci si trova e purché siano temporanee (nel caso del virus, la limitazione è avvenuta con decreto-legge).

I DPCM sono delle ordinanze che traggono origine dalla legge della protezione civile, che le prevede nei casi di necessità. Il problema è che questa legge, che risale al 1992, è dettata per eventi come terremoti ed altri eventi eccezionali, al verificarsi dei quali è necessario predisporre una serie di apparati per cui intervenire subito. Questo presupposto si adatta male alla pandemia, che richiede prevenzione (nel terremoto è previsto che questo è già accaduto).

La legge sulla riforma sanitaria riserva al ministro della sanità il potere di ordinanze in caso di emergenza diffusa e ai presidenti delle regioni di intervenire sul territorio regionale. Conflitti si sono verificati in ambito regionale poiché le regioni dispongono in maniera differente dallo Stato: la Corte sostiene che le disposizioni di legge statale hanno un fondamento di competenza esclusiva nella profilassi internazionale (ergo le regioni non hanno competenza), anche se le regioni assicurano un livello di tutela (della salute) o attuano il principio di precauzione in modo più severo, sono giustificate, altrimenti no. Questo principio si trova nella giurisprudenza costituzionale in tema di ambiente: se si offre una tutela maggiore, il principio è rispettato, altrimenti viene leso.

Interpretazione costituzionale

L'interpretazione quindi dà importanza al fatto che il bene sia tutelato, indipendentemente da chi abbia la competenza. Parlando del diritto alla salute, la Costituzione sostiene che sia "un diritto fondamentale (individuale) e un interesse generale della collettività (comune)" poiché non è un bene che può essere tutelato senza la collaborazione degli altri cittadini: la libertà di ciascuno non può essere scissa dalla libertà di tutti, per questo l'art. 32 afferma qualcosa che non è contraddittorio, poiché tra i due elementi c'è complementarietà, non contraddizione.

L'idea di un diritto fondamentale come un diritto astratto che lo si fa valere nei confronti di un potere pubblico, è una nozione o ingenua o tramandata in mala fede:

• La nostra libertà deve tenere conto delle libertà degli altri. Sentenza 5/2018 (vaccini).
• Si sosterrebbe che l'unico a poter violare un diritto fondamentale sia un pubblico potere, mentre invece anche un privato può violare un diritto fondamentale (campo della comunicazione, dei social, i gestori dei quali sostengono che loro sono dei meri tecnici che offrono la possibilità di esternare un pensiero, dimenticando che sono loro a gestire i dati delle persone che verranno ceduti a terzi - il cosiddetto principio di neutralità non tiene).

Se noi ci limitassimo a dire che chi comunica sui social deve avere lo stesso diritto di chi scrive su un giornale o dice qualcosa in tv, diremmo qualcosa che non corrisponde a quanto effettivamente avviene, poiché la possibilità di strutturare la stessa comunicazione via social, è molto maggiore di quanto avvenga a chi parla in tv, dove si strutturano i campi della comunicazione in due grandi orientamenti (a favore/contro). Allora succede, nel campo dei social, che si usa la libertà di manifestazione del pensiero per esercitare un potere che finisce per limitare la libertà di pensiero.

Il regime statutario

La costituzione, all'art. 2, sostiene che "la repubblica garantisce [...] nelle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità". I social possono essere considerati formazioni sociali ex art. 2 assimilabili alle cosiddette comunità reali? La costituzione non indica quali siano queste formazioni sociali, per questo è stato possibile classificare tali anche le unioni civili (che ex art. 29 non sono famiglia).

Lo Statuto Albertino del 1848 venne mantenuto nel Regno di Sardegna, che lo considerava irrevocabile per scelta politica. Era lo Statuto di una forma di governo dove il potere era ripartito tra Parlamento rappresentativo dei cittadini contribuenti (suffragio ristretto ai ricchi) e il monarca, titolare del potere esecutivo; sicuramente non era uno stato democratico, se deve esistere un organo votato dai cittadini: era uno stato liberale monoclasse (rappresentativo soltanto della borghesia). Nel 1861 diventa lo Statuto del Regno d'Italia, nonostante vi fosse sancito il principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge, istituto riconosciuto dalla rivoluzione francese in poi.

Questo distingue lo stato liberale dallo stato assoluto ante rivoluzione francese e caratterizzerà le costituzioni francesi e quelle degli altri stati europei. Gli individui non vengono giuridicamente riconosciuti come tali, ma lo sono in base a certe loro caratteristiche: commerciante, artigiano, uomo, donna. L'uguaglianza davanti alla legge nasce con la costituzione della cittadinanza.

I diritti per i quali i cittadini erano uguali davanti alla legge, erano dati formalmente a tutti i cittadini, ma sostanzialmente la legge poteva differenziare i cittadini: il diritto di voto, ad esempio, pur essendo riconosciuto nello Statuto era dato solo a pochi.

Lo stato dello statuto Albertino è liberal-democratico: indica che le libertà sono riconosciute fino ad un certo punto (libertà di stampa: libera, ma una legge ne reprime gli abusi = concetto generale perché lo stato può stabilire autonomamente quando vi è e quando no: il potere politico ha la facoltà discrezionale di comprimere la libertà; cfr. art. 21 Cost: riserva di giurisdizione).

Né lo Statuto Albertino, né altre Costituzioni prevedevano la libertà di associazione, perché attraverso il suo riconoscimento poteva nascere la formazione (sindacati, partiti) di qualche potere intermedio. I giudici dovevano solo assicurare il rispetto della legge (cosiddetto giudice funzionario): questo presuppone che la legge sia dotata di un contenuto autosufficiente e sia in grado di spiegarsi da sola sempre, senza necessità di interpretazione.

Era una fiducia assoluta nel Parlamento. L'art. 69 dello statuto sanciva il principio del giudice naturale e l'inamovibilità del giudice con almeno 3 anni di servizio. Era la legge a prevedere che l'accesso alla magistratura fosse basato su concorsi, solo per i gradi più bassi.

Per i gradi più alti, la nomina spettava al ministro della giustizia, il quale sceglieva tra tecnici del diritto, magistrati e pubblici ministeri, i quali restavano alle dipendenze dell'esecutivo. L'art. 73 prevedeva che l'interpretazione delle leggi, in modo per tutti obbligatorio, spetta esclusivamente al potere legislativo. Lo Statuto riconosce solamente i diritti civili e politici, garantiti davanti al giudice, che poteva disapplicare gli atti della pubblica amministrazione illegittimi.

Veniva stabilito che in un giudizio fra pubblica amministrazione e privato, questo per vedersi garantito il diritto dovesse andare davanti ad un ufficio amministrativo; Una legge del 1865 abolisce il contenzioso amministrativo, che prevedeva che i cittadini potessero promuovere azione per la tutela dei propri diritti davanti ad un organo interno alla pubblica amministrazione. Da questo momento in poi, per far valere i diritti politici e civili, si doveva ricorrere al giudice ordinario.

Nel discorso "giustizia dell'amministrazione", si propone di attribuire il potere di giudicare la legittimità degli atti che violassero gli interessi privi di tutela, al Consiglio di Stato, che all'epoca dava solo pareri (obbligatori ma non vincolati) di legittimità sugli atti del governo. La relazione Crispi istituisce una quarta sezione al Consiglio di Stato, competente a pronunciarsi sulla legittimità degli atti amministrativi: in caso affermativo, l'atto sarebbe stato annullato (diverso da disapplicato, dove l'atto resta in vigore e non viene applicato in quel contesto).

Diritti fondamentali e potere giudiziario

I Diritti fondamentali sono connessi e garantiti dai giudici anche rispetto al potere politico. Il giudice amministrativo li garantiva solo riguardo l'amministrazione (governo), mentre il giudice naturale li garantisce anche riguardo il Parlamento, ma oltre a questo organo, vi è anche la Costituzione: per questo nasce la Corte Costituzionale. Lo stato costituzionale è una forma di stato che nasce dalla reazione allo stato totalitario, che va contro la libertà di coscienza: viene riconosciuta accanto alla libertà e l'uguaglianza, anche la dignità degli esseri umani, che racchiude tutti i diritti dell'uomo.

Il potere giudiziario viene ridotto dal fascismo ad uffici burocratici: l'autonomia prevista dallo Statuto viene annullato ed i giudici sono sottoposti al governo. Tuttavia rimane una certa autonomia dei giudici rispetto alla loro attività concreta, perché i giudici sono abituati a rispettare la legge al di là dell'autorità al governo: questo crea un fenomeno di resistenza alla pretesa del governo (del fascismo) di uniformare al proprio volere anche l'attività giurisdizionale.

Nel fascismo, che si appoggia alla legalità formale, le istituzioni del periodo precedente vengono mantenute (corona, esercito Chiesa Cattolica) e ci fu un sistema di istituzioni e lo stato italiano come tale non venne meno, così come lo Statuto, rispettato formalmente (il nazismo, invece, elimina tutto: c'è soltanto il furor).

La costituente

Il riparto di giurisdizione viene confermato e nel 1930 la Cassazione e il Consiglio di Stato avevano raggiunto un accordo riguardo i loro rapporti, che sono andati a evolversi secondo la loro giurisprudenza. Il principio di indipendenza della magistratura (art. 103) e di giudici soggetti soltanto alla legge (art. 101) sono le teste di capitolo dell'indipendenza della magistratura dal potere legislativo ed esecutivo (quindi dal potere politico generale). Questo principio si manifesta in tante forme attraverso l'istituzione del CSM che fa sì che le funzioni che riguardano lo status dei magistrati (promozione, trasferimenti, ecc.) siano affidate ad un organo composto per 2/3 da magistrati ed 1/3 da membri eletti dal Parlamento in seduta comune e presieduto da PdR.

La costituzione ci dice anche, dopo aver detto che i giudici sono soggetti soltanto alla legge (e alla Costituzione; legge = fonte del diritto), che i magistrati si distinguono tra loro solo per funzioni: non vi è all'interno della magistratura un ordine gerarchico, quindi la magistratura viene definita come un "potere diffuso", non c'è un capo ed ogni giudice decide la sua sentenza in maniera autonoma.

La preoccupazione principale dei costituenti fu quella di reagire al fascismo, che considerava il potere giudiziario come un potere sottomesso all'esecutivo.

Come vengono riconosciuti i diritti fondamentali nella nostra costituzione

Nella costituzione la parola "persona" si ritrova nell'art. 3 2° comma, l'individuo si considerava un essere solo in relazione con gli altri. La costituzione presume che ci possano essere degli ostacoli allo sviluppo della persona umana ed impone alla Repubblica di rimuoverli: l'importante è che non vi siano ostacoli tali da impedire il pieno sviluppo della persona umana.

Per riconoscere questo assetto di principi, i costituenti dovevano affrontare diverse cose e conciliare le diverse aspettative ed i diversi obiettivi. La caratteristica è che questi partiti non avevano dietro di sé un'esperienza comune, poiché non c'era una tradizione costituzionale propria, essendo la tradizione dello statuto molto povera. L'impronta dei costituenti di parte cattolica era solidaristica e basata su una serie di garanzie costituzionali nei confronti del potere politico che avrebbero trovato solo in parte accoglimento; c'era anche l'idea di un Parlamento diverso in cui il Senato dovrebbero aver dovuto rappresentare le categorie di lavoratori.

I partiti di sinistra sostenevano che i giudici dovessero essere subordinati al potere legislativo e il Parlamento dovesse rappresentare la gran massa della popolazione. I diritti di libertà, nel caso della democrazia cristiana, erano riconosciuti quasi come diritti naturali, indipendentemente dall'opera del Parlamento. Nel caso dei partiti di sinistra, invece, sarebbe stato il Parlamento a fare le riforme e ad assicurare i diritti.

Erano sostanzialmente due mondi diversi che, a differenza della seconda parte della costituzione, dove il bisogno di compromesso tra le parti era minore poiché si trattava di istituiti nuovi, assenti nell'assemblea prefascista, cercano di dare il massimo per il far prevedere nella costituzione (e non nel preambolo) i diritti sociali e "di nuova costruzione".

Il potere giudiziario

I primi articoli (101 a 103) del Titolo IV contengono dei principi generali che valgono per tutta la magistratura; da 104 a 110 riguarda la struttura organizzativa; da 111 a 113 riguarda le funzioni. L'intento dei costituenti è superare la soggezione che la magistratura aveva avuto nei confronti del governo durante il periodo fascista.

I costituenti hanno voluto garantire l'autonomia e l'indipendenza della magistratura, oltre a fare sì che dal punto di vista dell'articolazione interna, non ci fossero più giudici straordinari costituiti di volta in volta dal potere politico ( = dal governo: tribunale speciale della razza).

• I giudici straordinari vengono nominati per una circostanza straordinaria: per i costituenti questo non può avvenire e sono sempre vietati (art. 103 2° comma + art. 25: nessuno può essere distolto dal giudice naturale).
• Il giudice speciale viene costituito perché la materia trattata richiede una specializzazione relativa ad una materia particolare che sta lì (art. 102 2° comma: non possono essere costituiti giudici straordinari o speciali, ma solo sezioni specializzate in particolari materie).

L'istituzione di giudici speciali è vietata per il futuro dal momento della Costituzione in poi, ma restano in carica i giudici speciali che la Costituzione stessa tutela (giudice amministrativo, contabile e militare) e mantiene in vita. Perché vennero salvati? C'era una specializzazione sperimentata, soprattutto per il giudice amministrativo e l'idea era che per alcune materie fosse meglio lasciare che fosse il giudice amministrativo ad avere la competenza (alcuni, come Calamandrei, volevano il giudice unico, ma non prevalsero). Dal 1973 nasce una sezione specializzata nella magistratura ordinaria: la sezione che si occupa solo di diritto del lavoro. Tuttavia questi giudici hanno lo stesso status degli altri giudici, pur occupandosi solo di lavoro.

I magistrati sono i giudici ed i pubblici ministeri, titolari esclusivi dell'azione penale, non sono giudici perché non decidono con effetto di giudicato. L'art. 101 stabilisce che i giudici sono soggetti soltanto alla legge (2° comma) e che la giustizia è amministrata in nome del popolo. Questo non vuol dire che vengano eletti dal popolo: diventano tali a seguito di un concorso ex art. 106.

Garanzia d'indipendenza, art. 101: nella giurisprudenza esprime la garanzia che il giudice non riceva, se non dalla legge, indicazioni o comandi. Cosa vuol dire legge? Qual è il rapporto tra giudice e legislatore? Se l'esclusiva soggezione del giudice alla legge nel senso di una mera esecuzione passiva, è un conto; se è affidato al giudice un compito di interpretazione, il discorso cambia perché i giudici hanno il compito di assegnare uno dei significati, il che vuol dire che la legge non abbia un solo significato.

Le norme sono i significati che si ricavano da una disposizione, che è il testo della legge: se si pensa che dalla legge si possa ricavare un solo significato, il giudice "obbedisce" alla volontà del Parlamento, tuttavia un conto è la legge, un conto è la scelta politica che ha portato il Parlamento ad adottare quella legge. Una volta che la legge entra in vigore, si distacca dalla volontà di chi l'ha adottata perché entra a far parte di un ordinamento composto da altre leggi: bisogna comprendere il senso di quella legge nel contesto in cui si trova.