Diritto commerciale trust APPUNTI p.manes

Corso diritto commerciale P. Manes

1° Parte: convenzione Aia

2° Parte: nozione del Trust

Caso pratico da riassumere ed esporre.

Materiale:

• Slide
• Convenzione Aia
• Libro

Libro Istituzione di Lupoi, 2011.

Esame orale.

1 lezione venerdì 14/02/14

Equity e diritto dei Trust

Circa 150 sentenze dei trust: es. soggetto disabile, crisi impresa, ristrutturazione debiti, pegni e ipoteca. Utilizzo trust per patti di sindacato.

Equity: non esiste nel codice civile ed è la matrice dell’obbligazione del trust. In inglese non esiste una fonte scritta organizzata in codici, ma per risolvere un caso consultano raccolti di precedenti dello stato della controversia o se non trovano quel caso allora guardano se c’è un caso analogo in un altro stato.

In Italia: le nostre norme sono precetti generali e astratti che valgono cioè per tutti i soggetti e per tutti i casi (fatti specie e sintetica).

Nei paesi a diritto codificato: procedimento inverso: parti dal caso concreto e guarda casi simili se sono applicabili al nostro caso.

Common law: stare decisis: obbligo del giudice inglese di non discostarsi da casi simili (in point) e quindi c’è un precedente vincolante per il giudice (binding precedent). Sono ancora così distanti i due sistemi?

Gli ordinamenti di common law si sono avvicinati perché es. il diritto societario è stato codificato, mentre da noi la codificazione è onnicomprensiva cioè tutto è codificato. Nel diritto inglese si è codificato per materia.

Art 1175: obbligo di comportarsi con correttezza e lealtà. La definizione che il legislatore dà in un settore non posso applicarla ad un altro settore.

Anche il nostro ordinamento si è avvicinato al common law perché su una determinata questione si presume di sapere su ogni caso una determinata soluzione. Il nostro sistema si è avvicinato al common law soprattutto perché nonostante il giudice italiano non deve rispettare le decisioni precedenti però i precedenti emanati dalla corte di cassazione sono fonte autorevole (avvicinamento al sistema di common law).

Fonti del diritto inglese:

• Diritto casistico common law: insieme delle decisioni dei giudici.
• Equità: non centra nulla con equità.

Da noi incontriamo il termine equità quando si parla di arbitri che decidono secondo equità e quindi non secondo le leggi del codice civile o quando si parla di oggetto determinabile da parte del terzo arbitratore.

Equity: 12°/13° secolo questo caso si risolve così perché ad es. in caso di divorzio la moglie viene lasciata senza nulla. L’Equity vede qual è la parte debole e dice che oggi è ingiusto che la moglie venga avvantaggiata. L’Equity trasforma un precetto della coscienza in un precetto giuridicamente vincolante.

Rispetto al diritto casistico common law prevale l’Equity. La moglie per la CL sarebbe perdente se la casa e l’azienda erano intestate al marito, ma l’Equity fa vincere la moglie.

Norma di diritto materiale: regole immediatamente attive.

Nozione del trust

Il trust è uno strumento giuridico che, nell'interesse di uno o più beneficiari o per uno specifico scopo, permette di strutturare in vario modo "posizioni giuridiche" basate su legami fiduciari. Non esiste un rigido ed unitario modello di trust, ma tanti possibili schemi che è possibile costruire in vista di una finalità ultima da raggiungere.

I soggetti del trust o, più correttamente, le "posizioni giuridiche", sono generalmente tre: una è quella del disponente (o settlor o grantor), cioè colui che promuove/istituisce il trust. La seconda è rappresentata dall'amministratore/gestore (trustee).

Il disponente intesta beni mobili/immobili all'amministratore, il quale ha il potere-dovere di gestirli secondo le "regole" del trust fissate dal disponente. La terza è quella del beneficiario (beneficiary) cioè persone fisiche a cui si ri-trasferirà il bene.

Il trustee è il proprietario nell’interesse altrui. Il concedente è il proprietario nell’interesse proprio. Il trustee può fare tutto cioè vendere, affittare, ecc., ma per il tutto si intende sempre al fine di ciò che ha voluto il concedente come ad es. mantenere gli studi dei suoi figli.

Appartenenza dell’interesse economico cioè del vantaggio economico es. capitale, rendite ecc., appartiene ai beneficiari, mentre la titolarità giuridica appartiene al trustee, che deve utilizzare i beni in favore dell’interesse per i beneficiari. Il trustee lo deve fare entro i limiti della fiduciaria. Il limite è lo scopo cioè è il vantaggio dei beneficiari.

Il trustee è il debitore nei confronti dei beneficiari che sono quindi i creditori, c’è quindi una obbligazione fiduciaria. La definizione di trust è rapporto obbligatorio di matrice fiduciaria dove il trustee deve gestire i beni a favore del beneficiario.

Il trustee è proprietario del bene, ma l’interesse economico è del beneficiario. Il trustee è il titolare giuridico. Nella convenzione dell’Aia scompare la titolarità ed indica il trustee come controllante. Questo confonde le idee, ma noi dobbiamo considerare la definizione precedente della prof che ci indica il trustee come proprietario del bene.

Trust di scopo: non c’è un beneficiario fisico, ma uno scopo. Nel CL le scuole, i musei, ecc. sono tutti trust di scopo.

Convenzione Aia

Convenzione Aia: convenzione di diritto materiale non si occupa solo cosa fare nei casi di problemi di trust ma ci dice anche che se uno stato adotta l’Aia è soggetto a certe norme.

Dilemma Italia: perché l’Italia dovrebbe adottare il trust con tutte le possibilità giuridiche che abbiamo nel nostro codice civile?

La Convenzione Aia è composta da 32 articoli: Art 2: definizione di trust: ci sono 5/6 differenze:

• Perché dire solo posto sotto il controllo” quando è un controllo totale? Il disponente trasferisce con atto unilaterale al trustee. Il disponente scompare e non è più proprietario. Non può più esercitare controllo sul bene ceduto.
• Perché dire che i beni in trustee non sono beni che fanno parte del patrimonio del trustee? I beni fanno eccome parte del patrimonio del trustee. Se il trustee ha delle obbligazioni verso terzi personali tipo mutuo di casa sua non può usare la sua titolarità dei beni del trust. Il trustee è quindi il proprietario e titolare dei beni, ma vanno distinti dal patrimonio personale del trustee.
• Dire che i beni sono del trust sembrerebbe quasi che il trust abbia una personalità giuridica invece il trust non ce l’ha. È il trustee che ha personalità giuridica. Il rapporto fiduciario è tra trustee e beneficiario, il concedente non centra più nulla.
• Ciò che è importante è il rapporto fiduciario. Il trustee è nato ai tempi delle crociate.

Lezione giovedì 20 febbraio

Giovedì 11.30 ricevimento.

Dott. Montanari tutor giovedì 14.30 aula tutor.

Non sapere i fatti dei casi ma i principi fatti a lezione.

27 marzo appello esame.

Leggi per noi San Marino e Jersey. Il proprety act fa parte della legge. Abbiamo una legge che disciplina tutti gli aspetti mentre per gli inglesi devo fare la compenetrazione tra le fonti.

Trust amorfo

Trust amorfo: la convenzione dell'Aia non parla di proprietà, ma usa la nozione di controllo. La convenzione dell'Aia realizza un punto di incontro tra le convenzioni reciproche. Noi abbiamo chiesto al common law di non toccare le leggi ereditarie.

La matrice anglosassone del trust originale è andata verso un trust amorfo perché si è legato al trust nostro soprattutto per il discorso della proprietà sopra menzionata.

Trustee è un soggetto proprietario nel regime italiano (art 832 del c.c.). Il trustee è proprietario ai sensi dell'art 832 c.c., ma non è proprietario nell'interesse proprio, ma nell'interesse altrui. Il trustee è proprietario di beni in modo funzionale.

I beni sono giuridicamente del trustee ma non gli appartengono in senso economico, perché il beneficio di quei beni non è a vantaggio del trustee, ma a vantaggio dei beneficiari o nel trust di scopo a vantaggio della finalità.

Nel nostro ordinamento i diritti reali sono chiusi cioè il trust non avrebbe mai potuto portare nel nostro ordinamento un diritto di diverso. Ciò che è limitato non è il diritto ma è un limite all'esercizio.

Il trustee è debitore mentre i beneficiari hanno un diritto di credito. Trust = rapporto obbligatorio del quale il debitore è debitore per obbligazione fiduciaria (fonte derivante dall'equity) in favore dell'interesse del beneficiario.

Il disponente è colui che trasferisce il bene e poi scompare dallo scenario. Il disponente può riservarsi dei poteri (frutto della mediazione tra common law e nostro ordinamento).

Se il disponente trasferisce i beni e poi su quei beni vuole avere lo stesso il potere, gli inglesi dicono che quello non è un vero trust, ma uno sham che significa che copre un’area vicina alla simulazione cioè è qualunque rapporto che mira a sviare il trust.

Il disponente non vuole spogliarsi realmente dei beni ma lo fa per dei fini esempio dei fini fiscali, ecc. L'Inghilterra allora dice che in questo caso il fisco inglese tassa quei beni come se non fossero mai usciti dal patrimonio del disponente. Più il disponente ha controllo sui propri beni ceduti in trust più il trust non viene considerato.

Gennaio 2014 a Bologna un giudice Zori ha detto con sentenza: "un trust nel quale il disponente è l'unico che può revocare il guardiano e il guardiano è l'unico che può revocare il trustee è da considerare un trust nullo, perché manca il requisito della meritevolezza della causa".

Mancando la causa è nullo. Quindi anche in Italia si è arrivati a considerare che il disponente non può fare un trust dove tiene tutti i controlli per ottenere risultati fraudolenti.

Causa in astratto il trust ce l'ha, quindi dobbiamo guardare perché sia nullo che non ci sia la causa in concreto. La causa in astratto è nell'articolo 2 della convenzione dell'Aia. Il governo Italiano avendo ratificato la convenzione Aia il problema della causa in astratto è già risolto, dobbiamo verificare la causa in concreto.

Es. di causa in concreto: mantenere i figli, ecc. Il disponente nel fare un trust deve dare una causa in concreto.

Perché usare un trust e non il fondo patrimoniale ad esempio serve per tutta la gestione delle spese della famiglia? Il fondo patrimoniale in Italia però si può usare solo se sei sposato. I conviventi non sposati allora possono fare un trust con gli stessi fini del fondo patrimoniale.

In questo trust la causa in concreto dirà che non essendo sposati non possiamo fare un fondo patrimoniale, allora facciamo un trust che ci permette di potere avere lo stesso risultato del fondo patrimoniale.

Il guardiano

Il guardiano è un soggetto che si interpone tra trustee e disponente. Inizialmente tra trustee e disponente c'era un rapporto di fiducia. Con l'evolvere del diritto dei trust, allora il trustee si è sempre più trasformato ed oggi quasi sempre il trustee non è l'amico di famiglia ma una società o un soggetto esperto in materia.

Il guardiano serve a limitare la discrezionalità, perché il trustee deve chiedere al guardiano su come esercitare la discrezionalità. Il trustee darà le quote societarie ai figli maschi e alle femmine gli immobili. Sceglierai tu trustee a quale dei miei figli che sono 4 a chi dare società ed immobile.

Il disponente non vuole dargli così tanta discrezionalità al trustee allora lascia questa scelta al guardiano. Il disponente dà il potere al Guardiano di limitare il potere del trustee. Il disponente dice quindi che il trustee dovrà chiedere al guardiano a chi dare le quote societarie e a chi gli immobili.

La nomina del guardiano non ha solo la posizione di protezione nel lungo periodo sulla discrezionalità, ma dà anche tutela al trustee in caso che i beneficiari dicano che non gli va bene la decisione.

Possono i beneficiari agire nei confronti del trustee? Non possono farlo, perché il trustee ha agito secondo la decisione del guardiano. Il guardiano ha il potere di revocare il trustee e il potere di porre il veto su alcune decisioni fondamentali.

Il trustee deve assumersi responsabilità se fa una decisione contro il volere del guardiano. Se il disponente si nomina anche guardiano allora è il caso di Bologna dove il trust è nullo perché il disponente ha ampio controllo.

Riconoscimento e segregazione patrimoniale

Il riconoscimento del trust dice l'Aia che il disponente sceglie la legge. Il riconoscimento dice che quanto meno i beni in trust restano diversi dal patrimonio del trustee (segregazione biunivoca patrimoniale perfetta).

Ci sono due massi distinte incomunicabili. Il trustee non può usare i beni in trust inerenti alle proprie personali obbligazioni e risponde anche illimitatamente con i beni personali se utilizza i beni in trust.

Differenza trust e gestione risparmio: se la sgr società della gestione risparmio fallisce sarà impossibile distinguere i miei soldi da quelli degli altri titolari di azioni di portafoglio e sarà difficile difendere, mentre con il trust è molto forte sulla separazione dei patrimonio del trustee personale e quello ricevuto in trust.

Questa cosa rendere il trust molto competitivo confronto ai mezzi offerti dal nostro ordinamento.

Obbligo per lo stato italiano la pubblicazione degli atti compiuti dal trustee (es. vendita di un bene) per i beni in trust per l'opponibilità ai terzi. Il conservatore non può rifiutarsi di trascrivere una vendita dove venditore o acquirente sia il trustee, non può rifiutarsi perché l'Aia dice c'è l'obbligo. Questo obbligo serve per l'opponibilità ai terzi.

Materiale da non fare e da fare

Da non fare: voce, Lupoi 2001, leggi San Marino e Jersey, il cuore del trust Lupoi, no slide equity.

Da fare: Lupoi 94, slide trust interni e Aia e libro.

La convenzione Aia sapere a memoria le differenze tra Italia e Inghilterra.

Slide riconoscimento: sapere solo il punto D.

Rivendicazione e tracing

La rivendicazione dei beni in trust deve essere concessa quando il trustee violando l'obbligazione fiduciaria ad esempio aliena un bene in trust quando l'atto istitutivo lo vieta di fare. In questi casi chi agisce contro il trustee cioè il beneficiario o il guardiano rivendica i beni in trust. (L'azione rivendicazione significa riottenere la cosa).

In diritto inglese questo effetto di riottenere al trust il bene inappropriatamente alienato o confuso con i beni del trustee si dice tracing. L'azione di tracing non è l'azione di rivendicazione ma è uno strumento solo processuale tipico del sistema di common law che in Italia non è stato importato ma che possiamo assomigliare alla nostra azione di rivendicazione.

Azione di tracing è un rimedio processuale reipersecutorio. È un procedimento che segue il bene. Il trustee non potendolo fare aliena un bene in trust. Ho venduto un immobile a un milione di euro devo mettere nel trust un milione di euro.

Il trustee è inadempiente quando nell'atto istituito nei poteri dei trust può essere vietata la vendita. Ma il trustee lo fa lo stesso e diventa inadempiente dell'obbligazione fiduciaria. Con il tracing del sistema inglese si può recuperare il bene ingiustamente alienato.

Nel sistema inglese c'è un limite per tutela del terzo cioè l'acquirente in buona fede in cambio di un corrispettivo senza essere a conoscenza del fatto che il trustee non aveva il potere di vendere.

Se il terzo non aveva modo di avere conoscenza legale o presunta allora è tutelato. Se però il terzo aveva conoscenza o poteva presumerla del potere del trustee e non l'ha fatto allora si imputa al terzo la mancanza di diligenza e non ha protezione.

Trust testamentario

Trust testamentario tribunale di Lucca: il cittadino statunitense che con un trust testamentario disereda la figlia. In diritto italiano non si può disconoscere una % di legge ai figli.

Art 15: mai un trust può avere effetti tali da violare norme imperative quale è proprio la legittimità dei figli in eredità. La figlia fa una azione di nullità, la sentenza risponde che è stata sbagliata l'azione che avrebbe dovuto fare la figlia, perché la nullità imporrebbe di disconoscere tutto il trust, ma non è giusto, è giusto solo disconoscere del trust la parte che viola i diritti della legittima eredità della figlia.

Si cerca di conservare il più possibile il trust. Si chiama azione di riduzione che è l'azione tipica di questo caso. Nella sentenza di Bologna c'è proprio la mancanza di causa in concreto ed è giusta la nullità.

Trust autodichiarato

Trust autodichiarato: nella struttura base ci sono 3 soggetti (struttura trilatera): disponente trustee e beneficiario. La struttura trilatera del trust può subire una contrazione quando il concedente non trasferisce a un altro ma segrega il bene all'interno del suo patrimonio, ma mentre prima il concedente era proprietario di tutto il patrimonio dopo con una finzione giuridica il suo stesso patrimonio si divide in due parti: patrimonio suo e in trustee.

Bene immobile di proprietà dei genitori e voglio fare che le utilità siano gestite in favore di un figlio disagiato. Il genitore proprietario si nomina trustee a vantaggio di un figlio ad esempio disabile ecc. Il bene messo in trust non posso più usarlo per altri figli.

Esempio: non si potranno più usare i canoni d'affitto di quella casa messa in trust per mantenere anche gli altri figli.

Lezione venerdì 21/02/14 appunti di Mirko

I beni del trust possono essere anche aspettative successorie, situazioni di fatto (controllo di fatto in societario). Il trustee non può mai mancare mentre può mancare il disponente, i beneficiari posso