Diritto commerciale - Società di capitali

Diritto commerciale: panorama differente

Fin dall'impianto codicistico del '42, queste società sono Società di capitali pensate con un'impostazione diversa rispetto alle società di persone. Gli interessi sottesi alle società di capitali sono molto complessi. Una caratteristica di queste società è legata alla figura del socio. Società di capitali = “il socio non è una persona, ma un sacco di denaro”.

Intuitus personae

La rilevanza dell'elemento personalistico spicca in molti elementi della vita societaria, a partire dalla stessa posizione del socio che è illimitatamente responsabile per le obbligazioni sociali e che, sempre nelle società di persone, vede abbinata alla sua responsabilità illimitata anche il dovere-potere di amministrare la società e rappresentarla. Non solo: il socio illimitatamente responsabile è titolare di una quota e la sua partecipazione alla società viene rappresentata in misura maggiore o minore attraverso le percentuali.

Quando voglio cedere una quota in una società di persone, non è un'operazione che posso fare liberamente perché la variazione della compagine sociale è considerata un elemento essenziale della vita societaria che richiede normalmente l'assenso degli altri soci. Da qui deriva il fatto che le ipotesi di esclusione e recesso del socio sono più vaste nelle società di persone in cui la rilevanza dei comportamenti del singolo socio assume un'incidenza maggiore sulla compagine.

Partecipazione sociale e trasferibilità

Diversa è, ad esempio, la considerazione della partecipazione sociale nell'ambito delle S.p.A. Il legislatore ha diviso questa figura dalle società di persone per rispondere a fini diversi. Un principio fondamentale nelle società di capitali è la partecipazione del socio è liberamente trasferibile. Il capitale della Spa è considerato capitale di rischio = investimento che la persona fa senza porsi l'obiettivo di partecipare alla vita amministrativa dell'ente, ma esclusivamente a scopo di investimento.

L'antenato: società anonima, chiamata così perché non interessava a nessuno chi fossero i soci; veniva creato ai fini dell'investimento, anonimato dell'investimento. Questo era l'impostazione del codice di commercio ai tempi.

Responsabilità limitata e capitale

Questa latente caratteristica di fondo fa sì che si sviluppi nell'ambito di Spa una dialettica tra i soci completamente diversa rispetto a quella che c'è nelle società di persone: questa finalità di investimento sottesa alla partecipazione nelle Spa è strettamente connessa al riconoscimento del beneficio della responsabilità limitata. Tanto nella Spa, la caratteristica del socio va di pari passo nel vedersi ascritta una responsabilità illimitata nelle obbligazioni sociali (società di persone) quanto questa caratteristica ribaltata (responsabilità limitata) è la peculiarità della Spa.

Il requisito della responsabilità limitata è imprescindibile per quelle società che vengono create per es. investimenti di larga scala investimento in una società quotata in borsa. Ma nella storia, questo strumento societario si è prestato a progetti di ridotte dimensioni: compagine più ristretta in cui era significativo l'apporto in denaro dei soci.

Modelli di società di capitali

Nell'ambito delle società di capitali, abbiamo modelli pensati per le diverse dimensioni dell'affare: grandi società per azioni quotate in borsa, ma abbiamo anche le società per azioni chiuse (non sono rivolte a mercati regolamentati), e poi abbiamo la Srl nella quale i soci godono del beneficio della responsabilità limitata e possono usufruire di una struttura che in parte è ispirata alla società per azioni e in parte legate a regole improntate sul principio personalistico (poche persone nel quale la figura del socio non è completamente azzerata, come invece accade nelle società quotate in borsa). Le ultime riforme hanno condotto la possibilità di avere delle forme unipersonali di Srl, ma entro certi limiti anche la società per azioni può essere unipersonale.

Altro tipo di società di capitali: Sapa molto poco utilizzato: destinato a compagini molto ampie. Società di persone vs società di capitali: non è solo differente la posizione del socio, ma anche la posizione dei creditori nelle società di capitali, la regola della responsabilità limitata dei soci per le obbligazioni sociali circoscrive la loro garanzia al patrimonio della società. Questo presupposto dell'operatività ha due conseguenze: 1) diventa irrilevante conoscere il patrimonio personale dei soci, a differenza delle società di persone; 2) in termini perentori si pone il problema della tutela dell'integrità patrimoniale della società, con particolare riferimento alla consistenza di quel capitale che rappresenta l'unica forma di tutela per i creditori sociali.

Questa situazione fa anche insorgere interesse dei creditori ad avere informazioni della gestione della società. Assumono rilevanza interessi che nelle società di persone sono assenti: per questo la realtà delle società di capitali è più complessa. Dal moltiplicarsi di questi interessi si moltiplicano i conflitti. Interessi che si aggiungono: interessi degli investitori (= soggetti che in un certo momento non sono soci, ma che potrebbero diventarlo in quanto vogliono investire in quel progetto societario). Possono venire in considerazione anche interessi diffusi, del sistema economico nel suo complesso.

Conflitti e interessi

Dalla miscela di questi interessi fuoriesce l'articolazione dei tipi di società di capitali e la loro specifica disciplina. Un conflitto forte che si crea nell'ambito di queste società è quello generato dalla responsabilità limitata: vede contrapposti i soci ai creditori. In questo senso, la responsabilità limitata è ritenuta importante a stimolare l'attività d'impresa. Questo però non è privo di costi: il rischio si scarica sui creditori sociali. La traslazione del rischio a carico dei creditori è implicita nel requisito della responsabilità limitata e può essere amplificata anche da comportamenti opportunistici dei soci che invece hanno una forte protezione grazie alla responsabilità limitata.

Esempio: può accadere che in una società di capitali è indispensabile che la società sia dotata di un capitale minimo, viene previsto nelle società di capitali (a differenza delle altre in cui non vi è capitale minimo) in modo da costituire una sorta di cassaforte a tutela dei creditori. Ratio: a fronte di un'incapienza della società, il legislatore vuole assicurare che la società abbia un minimo di capitale. I soci potrebbero tentare di “sottocapitalizzare” la società = i soci invece di creare questo capitale con fondi realmente esistenti, potrebbero crearlo attraverso finanziamenti, cioè con fondi non realmente esistenti. La società solo apparentemente è dotata di un capitale conforme. Non solo: creando questo finanziamento, i soci sarebbero anche creditori della società così andando a pregiudicare coloro che sono totalmente terzi rispetto alla società e unicamente creditori. Il socio in questo senso potrebbe concorrere con il creditore terzo e erodere la possibilità di soddisfazione del creditore terzo.

In generale: rischio che i soci possono realizzare nella gestione della società di capitale che possa tradursi in un danno per i creditori sociali. Altra contrapposizione di interessi: tra soci e amministratori. Concetto nuovo rispetto alle società di persone; in queste ultime società, il socio è anche amministratore ed ha responsabilità illimitata. Il socio normalmente non è anche amministratore della società; si crea un binomio tra gli investitori e i gestori.

La ragione per cui si crea questo binomio non è solo la circostanza che decada la caratteristica dell'identità dei due, ma dipende anche dal fatto che nelle società di capitali il funzionamento è legato all'applicazione del principio maggioritario: mentre le regole a fondamento del funzionamento delle società di persone sono collegate al principio dell'unanimità, nella società di capitali il principio che regola il funzionamento dell'ente è quello di maggioranza; le decisioni dei soci sono assunte a maggioranza, così come la scelta degli amministratori viene effettuata a maggioranza.

Questo fa sì che nell'ambito di queste società si formi una leadership stabile che può essere legata o all'esistenza del socio di maggioranza stabile sia quando venga generata da alleanze tra i soci. Questo fa sì che tra i soci si creano dinamiche per cui si può contrapporre interesse della maggioranza rispetto agli interessi delle minoranze.

Regole di funzionamento

Nelle società di capitali, vi sono delle regole di funzionamento che permettono anche di avere un'influenza sulla società non per forza con la maggioranza assoluta delle partecipazione per garantire un funzionamento più agile della società. Esempio: i soci di maggioranza hanno una situazione di stabilità e non sono destinati all'utile immediato e sono interessati a reinvestire nella società; invece le minoranze hanno più interesse all'utile perché hanno fatto un piccolo investimento e vogliono un rendimento del loro investimento.

Questa situazione può portare anche a contrapposizione tra soci e amministratori, contrapposizione che può emergere in maniera molto spiccata perché gli amministratori hanno doveri che sono stigmatizzati in maniera più evidente rispetto che nelle società di persone. Nelle società di capitale, l'organizzazione aziendale infatti è molto articolata quindi l'insieme dei doveri degli amministratori è più articolato pertanto per questa ragione ci sono meccanismi di controllo da parte dei soci nei confronti degli amministratori.

Interesse del risparmio diffuso

Un interesse rilevante: interesse del risparmio diffuso. Quando si parla di Spa con azioni quotate o che fanno appello al pubblico risparmio, l'azionista di minoranza è in realtà parte di una categoria generale, la categoria degli investitori. Soggetti attivi sul mercato dei capitali sono soliti valutare le opportunità di investimento in relazione alla contrapposizione rischio-rendimento, quindi sulla base di una valutazione di convenienza decidono se investire in azioni diventando soci di una società o investendo in obbligazioni diventando creditori della società. La decisione di rimanere legati a una società è legata a una valutazione delle azioni-obbligazioni che inciderà sulla valutazione di mantenere o meno la propria qualità (disinvestire nel caso).

Investimento azionario: tanto maggiore sono i possibili benefici dei soci di comando o degli amministratori, e tanto minori sono gli strumenti di tutela ai soci di minoranza e tanto più alto sarà il rischio di investimento e quindi l'aspettativa di rendimento. Quando il legislatore ha disegnato l'insieme delle regole volte a conciliare il controllo sulla società da parte degli amministratori con quello degli investitori e con adeguati poteri di sorveglianza, è chiaro che il legislatore aveva di fronte una realtà in cui queste regole incidono moltissimo sul rendimento delle imprese e sull'appetibilità degli investimento. Questo ci spiega anche perché queste regole siano così importanti: qui sono regole che impattano sul funzionamento del mercato e che generano problemi in termini di competizioni tra gli ordinamenti.

Ragione per cui alle regole legislative nazionali, spesso si affiancano per le società quotate in borsa delle regole che nascono dalla prassi e dalla condivisione degli organismi di vigilanza che non hanno un valore legislativo, ma che assumono rilievo fondamentale. Queste forme regolamentari sono i codici di autodisciplina: per le società italiane il punto di riferimento è il codice di autodisciplina delle Spa quotate in borsa. Questi codici contengono molte più indicazioni e finiscono per essere un'importante punto per attrarre investimenti e anche per segnalare l'atteggiamento che una certa società ha rispetto al mercato diventa anche un modo per le società di dimostrare di eguagliare certi standard; si parla di “best practice”: modo per le società di diventare particolarmente appetibili e promuovere investimenti.

Investitori istituzionali

I nostri mercati sono caratterizzati da questi investitori: sono le banche, società di intermediazione; quei soggetti che accolgono il risparmio per poi reinvestirlo. Questi soggetti che per definizione sono esperti hanno un ruolo fondamentale nel rapporto con le società quotate e hanno doveri di comportamenti ispirati alla diligenza professionale e hanno un ruolo fondamentale nel rapporto con le società, rapporti distinto dal singolo azionista. Hanno un certo peso sia nel mercato sia nel rapporto con le società.

Si crea all'interno di queste società, specie dove hanno grandi dimensioni, una contrapposizione particolarmente evidente dove gli amministratori sono espressione della maggioranza. L'andamento delle grandi Spa è in mano agli amministratori esecutivi che daranno l'indirizzo alla società.

In realtà, sempre più, ci si rende conto che l'andamento delle società, così impattante sull'economia e su tutta la popolazione, si confronti con interessi maggiormente diffusi. Si parla di “stakeholders”: soggetti portatori di un'interesse al corretto funzionamento della società; per eccellenza, sono i lavoratori.

Una prassi che va diffondendosi sempre più è quella, ad esempio, di affiancare al c.d. “bilancio di esercizio” il c.d. “bilancio sociale”: consiste nell'illustrare l'attività svolta dalla società in relazione al suo impatto sulla comunità; si fa strada il concetto della “responsabilità sociale dell'impresa”: le società quotate che superano certe dimensioni devono completare il bilancio con dichiarazioni finanziarie. Anche nel nostro ordinamento, si fanno strada questi temi.

Tenere presente che più sono gli interessi in gioco in un certo ente, più è facile che l'amministrazione di questo ente tende a perseguire una maggiore discrezionalità.

Costituzione delle Spa

Società di persone: costituite tramite stipula del contratto. In materia di società di persone, ogni adempimento successivo alla stipula del contratto incide solo ai fini delle regolarità della società che viene comunque ad esistenza anche prima dell'iscrizione nel registro delle imprese. Efficacia dichiarativa: gli atti posti in essere dalla società sono opponibili ai terzi (si danno per conosciuti); questo per quanto vale le società di persone.

Società di capitali: la costituzione delle Spa segue un iter più complesso: la costituzione delle Spa viene definito un procedimento a formazione progressiva; il procedimento costitutivo delle Spa si compone di due fasi:

• Stipula dell'atto costitutivo (come le società di persone)
• L'atto costitutivo viene scritto nel registro delle imprese

Solo dopo questo secondo adempimento le società di capitali (in questo caso Spa) vengono ad esistenza e acquistano la personalità giuridica (= viene ad esistenza un ente distinto, dal punto di vista della soggettività, rispetto ai soci che l'hanno costituito). È naturale che venga ad esistenza solo dopo l'iscrizione; perché, attraverso l'iscrizione, coloro che vengono a contatto con l'ente possono sapere che stanno trattando con un soggetto diverso dai soci.

Ovviamente anche per le società di persone, l'iscrizione nel registro porta con sé un effetto dichiarativo (tutti gli atti iscritti si daranno per conosciuti da parte dei terzi); si crea una presunzione di conoscenza. La presunzione ha come effetto immediato un ribaltamento dell'onere della prova in caso di conflitto tra le parti: un atto, iscritto nel registro delle imprese, si presume che i terzi lo conoscano, significa che chi ha curato l'iscrizione non deve provare alcunché, ma sono i terzi a dimostrarlo di non averlo potuto conoscere per una causa specifica.

Quando si parla di costituzione della società di capitali vi è la prima fase: stipula dell'atto costitutivo. I documenti nei quali è contenuta la disciplina dell'organizzazione della società e dei suoi elementi sono formati di un atto unico sostanzialmente, ma dal punto di vista strutturale si divide in:

• Atto costitutivo e statuto (allegato al primo)

Nello statuto sono collocate le norme che regolano l'organizzazione della società, i rapporti tra soci, eventuali clausole legate all'esclusione del socio o al recesso. La legge stabilisce che, in caso di eventuale discrepanza tra i due, prevale il contenuto dello statuto.

Srl semplificata (2012): capitale minimo inferiore; in questo caso, forma di att.