Diritto commerciale romano - Bona fides ed aequitas

N. 5 – 2006 – Tradizione romana

Riccardo Fercia

Università di Cagliari

Appunti in tema di obbligazioni generiche tra ‘bona fides’ ed ‘aequitas’

Sommario: 1. Insufficienza di un ‘dogma’. – I. 2. I problemi posti da Lab. D. 19.2.60.7 ed Ulp. D. 9.2.27.34. – 3. Esegesi di Lab. D. 19.2.60.7. – 4. Locazione ‘cum definitione personae’. Segue. – 5. Locazione ‘sine definitione personae’. Segue. Sul problema dell’id quod actum est: esegesi di Pomp. D. 19.5.26. – II. 6. Id quod actum est aequitas: esegesi di Pomp. D. 12.1.3. – 7. Estensione del ‘modello’ alla condictio indebiti. – III. 9. Individuazione della specie ed esegesi di Iav. D. 17.1.52. – 10. Individuazione della specie ed esegesi di Afr. D. 30.110. – 11. I problemi posti dalla tradizione romanistica: criticità della ‘corrispondenza’ tra gli artt. 664 c.c. e 1178 c.c.

1. Insufficienza di un ‘dogma’

È insegnamento costante e diffuso, come si può agevolmente rilevare anche da un semplice sguardo alla nostra manualistica, che «nelle obbligazioni generiche, la scelta spetta, di regola, al debitore: solo in qualche passo si accenna alla possibilità di affidare la scelta al creditore. All’interno del genus il debitore stesso poteva scegliere qualsiasi cosa, anche quella della qualità peggiore: i temperamenti nel senso che si dovesse prestare la cosa di qualità media sembrano, in effetti, dovuti ad interventi postclassici o giustinianei»¹.

¹ Così, testualmente, M. Talamanca, Istituzioni di diritto romano, Milano, 1990, 522: in questo senso anche nella voce Obbligazioni (dir. rom.), EdD, XXIX, Varese, 1979, 50, che segue G. Grosso, Obbligazioni. Contenuto e requisiti della prestazione. Obbligazioni alternative e generiche, III ed., Torino, 1966, 246 ss. Analogamente, fra i tanti e senza pretese di completezza, P. Voci, Istituzioni di diritto romano, II ed., Milano, 2004, 412, che distingueva – fatti salvi i casi in cui la qualità è determinata nel programma d’obbligazione – il caso del mutuo, in cui l’idem comprende anche la qualità delle res ricevute, da quello della stipulatio, in cui la qualità è irrilevante, precisando l’inesistenza di una regola generale in materia; G. Pugliese, F. Sitzia, L. Vacca, Istituzioni di diritto romano, III ed., Torino, 1993, 519; A. Burdese, Manuale di diritto privato romano, IV ed., Torino, 1993, 570, pur non escludendo precedenti classici; V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di diritto romano, XIV ed., Napoli, 1960, 415; P. Bonfante, Corso di diritto romano, Le obbligazioni, IV, Milano, 1979, rist.: corso 1918-1919, 183 s., limitando l’applicazione della regola ai legati. Appena sfumata la posizione di A. Guarino, Diritto privato romano, XII ed., Napoli, 2001, 797, nel diritto classico sarebbe stata esclusa solamente la possibilità di liberarsi consegnando la cosa peggiore; molto più articolata è la posizione di F. Pastori, Gli istituti romanistici come storia e vita del diritto, III ed., Milano, 1993, 857, che rileva non solo l’esistenza del problema nell’ambito del rapporto obbligatorio di buona fede, ma sottolinea, in ogni caso, come la soluzione giustinianea non sarebbe altro che una rielaborazione di quella classica. I passi che egli richiama, in tema di vendita, sono peraltro riconducibili, come vedremo, a casi di vendita di specie, nonostante il linguaggio adoperato dai giuristi.

Si tratta di un’impostazione che tuttora è debitrice, in linea di massima, dei risultati cui erano pervenuti lo Scialoja² e, in particolare, il Vassalli³, successivamente seguito dall’Albertario⁴ che aveva riesaminato l’argomento in polemica con le perplessità manifestate dal De Ruggiero⁵, orientato per una soluzione nettamente meno radicale – ma non per questo di per sé più convincente – quanto alla configurazione della disciplina tra diritto classico e diritto giustinianeo.

² V. Scialoja, Tribonianismi in materia di obbligazioni alternative e generiche, in Studi giuridici, II, Roma, 1934, ma 1898, 110 ss.

³ F.E. Vassalli, Delle obbligazioni di genere in diritto romano, in St. senesi, XXVI, 1909, 51-116, 137-209, in part. 173-185; Id., Nuove osservazioni sulle obbligazioni alternative e generiche, in St. Cagliari, VIII, 1916, 1-33.

⁴ E. Albertario, La qualità della specie nelle obbligazioni generiche, in Studi di diritto romano, III, Milano, 1936, ma 1925, 373 ss.; cfr. quindi Id., Obbligazioni, Corso di diritto romano. Le obbligazioni, I, Milano, 1936, 407 ss., in cui l’A. ripercorre i propri risultati, non disgiunti da una ricognizione di fonti normative allora vigenti, nonché la pressoché identica lettura di C. Longo, Corso di diritto romano. Obbligazioni (ambulatorie – alternative – generiche – solidali – indivisibili), Milano, 1936, 129 ss. e S. Solazzi, L’estinzione dell’obbligazione nel diritto romano, Napoli, 1931, 76 ss. Invero, è da dirsi che l’impostazione dell’Albertario e di quanti ne abbiano seguito la dottrina non limita – come, ad esempio, le ultime precisazioni in merito di S. Perozzi, Istituzioni di diritto romano, II, II ed., Roma, 1928, 129 nt. 4 e P. Bonfante, Istituzioni di diritto romano, X ed., Torino, 1946, rist. corr.: Milano, 1987, 308 nt. 4 e 522 nt. 18 – alle sole obbligazioni ilex testamento il ‘nuovo corso’ giustinianeo, ma lo considera piuttosto riferibile a qualsiasi rapporto obbligatorio, ma cfr. infra, nt. 7. Non apportano, quindi, significative revisioni della questione le successive indagini di P. Beretta, Qualitas bonitase nell’obbligazione di genere condictio certae rei – Intorno alla formula edittale della, SDHI, IX, 1943, 202 ss. e di G. Sciascia, Sulla irretrattabilità della scelta nelle obbligazioni alternative e generiche, in Scritti in onore di C. Ferrini pubblicati in occasione della sua beatificazione, II, Milano, 1947, 255 ss., sino all’accurato lavoro di R. Knütel, «In obligatione generis quid est in stipulatione?», in Studi in onore di C. Sanfilippo, III, Milano, 1983, 351 ss., peraltro orientato su una parzialmente diversa area d’indagine. Sulla distinzione tra l’obbligazione alternativa e quella generica insisteva, quindi, G. Grosso, Note in tema di obbligazione generica, in Studi in memoria di F. Vassalli, II, Torino, 1960, 955 ss., senza peraltro rivedere i contenuti della dottrina dominante.

⁵ R. De Ruggiero, Corso di lezioni di diritto romano. Le obbligazioni, parte generale, A/A 1923-24, 83, discusso e citato testualmente in ampio stralcio dall’Albertario, La qualità della specie, cit., 376, nonché nel cit., Corso, 408 s., con medesima impostazione critica, non vidi: il corso del 1923/24, criticato sul punto dall’Albertario, non è nemmeno riportato nell’Indice SBN curato dall’Istituto centrale per il catalogo unico. È da dirsi, al riguardo, che il De Ruggiero negava, ragionando sulle fonti romane, l’esistenza di una significativa differenza tra diritto classico e diritto giustinianeo, e tuttavia, in Introduzione alle scienze giuriche e Istituzioni di diritto civile, II, Napoli, 1912, 114 – così come poi in Istituzioni di diritto civile, III, III ed., Messina, s.d. ma dopo il 1928, 42 – affermava che «è ricevuta nel diritto nostro la regola, già accolta dal romano giustinianeo: il debitore come non è tenuto a prestar l’ottima tra le specie appartenenti al genus, così non può neppure prestar la pessima», ritenendo che la libertà del debitore di adempiere con qualsiasi specie rientrante nel genus fosse un principio comune alle due prospettive storiche, e che già i classici avessero introdotto specifici contemperamenti in tema di legati. Sul punto, però, la dottrina oggi ‘tradizionale’ è senz’altro esatta, dato che, come osservava l’Albertario, La qualità della specie, cit., 376, il contrasto tra i testi che ammettono la ‘media sententia’ e quelli che consentono l’adempimento prestando una qualsiasi specie «non è dogmatico, ma storico»; non è, in altri termini, il ‘dogma’ ad essere, di per sé, ‘errato’, né può negarsi come nel VI secolo sia stata progressivamente accolta la soluzione che impone al debitore di prestare cose di qualità media: in realtà, come qui si vorrebbe dimostrare, sul piano dell’interpretazione, già i prudentes avevano configurato soluzioni che, in una certa misura, riconoscevano rilevanza alla qualità della specie nelle obbligazioni generiche.

Ora, se questa ‘regola’ in linea di principio⁶ funziona bene ove riferita all’attuazione di rapporti obbligatori di stretto diritto, che in fin dei conti costituiscono il ‘modello’ per la sua configurazione su base casistica⁷, quanto meno qualche dubbio deve porsi, a mio parere, per l’‘applicazione incondizionata’ di essa anche nell’ambito dell’attuazione di rapporti obbligatori di buona fede, in cui da un lato la particolare ampiezza della prestazione, dall’altro l’indiscutibile esistenza – almeno a seguire le tesi del Cannata⁸ – di specifici doveri di praestare posti a sussidio della sua esatta esecuzione potrebbero condurre, a volte, ad impostazioni che difficilmente consentono di delineare con chiarezza alcuni specifici problemi posti dalle fonti a nostra disposizione.

⁶ In tema di mutuo, come rilevava il Voci, Istituzioni, cit., 412 nt. 10, ma già cfr. Perozzi, Istituzioni, cit., 128 nt. 5, Pomp. 27 ad Sab. D. 12.1.3 afferma che il rapporto obbligatorio va configurato ‘ut eiusdem generis et eadem bonitate solvatur, qua datum sit’. La soluzione non creava, peraltro, difficoltà di sorta al Vassalli, Delle obbligazioni di genere, cit., 184. Secondo l’a., in casi come questi la species del genus da restituire sarebbe determinata da quella che fu data. La soluzione, di sicuro interesse, non spiega, però, per quale ragione, in tal caso, il giurista dovrebbe richiamarsi all’aequitas, cfr. amplius infra, § 7.

⁷ Le fonti normalmente ricordate al riguardo fanno, del resto, sistematico riferimento a obligationes generate da sponsiones o legati obbligatori: basti pensare a quanto viene esaminato non solo nella compiuta ricerca del Vassalli, Delle obbligazioni di genere, cit., passim, o in quella dell’Albertario, La qualità della specie, cit., passim, ma anche più di recente nello studio del Knütel, «In obligatione generis quid est in stipulatione?», cit., passim, o, comunque, nella più recente sintesi di A. Gonzáles, Clasificación de las obligaciones. Singulares tipos de obligaciones, in Derecho romano de obligaciones. Homenaje al Profesor José Luis Murga Gener, Madrid, 1994, 127 s.

⁸ C.A. Cannata, Sul problema della responsabilità nel diritto privato romano, Catania, 1996, passim, in part. 121 ss.

⁹ Perozzi, Istituzioni, II, cit., 128, testo e nt. 5.

¹⁰ Grosso, Obbligazioni, cit., 246, da cui le due successive citazioni testuali.

Un approccio ‘aperto’ alla questione può condurre non tanto a ripensare il ‘dogma’ che consente a qualsiasi debitore di genere, ricorrendo al modello dell’obbligazione di dare in senso tecnico, di consegnare qualsiasi cosa tra quelle individuabili all’interno del genus dedotto in obligatione; quanto piuttosto a percepire come, in realtà, il problema appaia di sicuro più complesso di quanto normalmente si creda: e ciò perché, come esattamente rilevavano sia il Perozzi⁹ sia il Grosso¹⁰, il tema dell’esistenza di «limiti e requisiti riguardo alla qualità perché un oggetto possa essere prestato con efficacia liberatoria» costituisce, in primo luogo, «un problema d’interpretazione».

Muovendo da quest’ultima precisazione, la nostra indagine si articolerà lungo tre linee direttrici fondamentali: esamineremo, innanzitutto, un caso in cui si pone un problema di responsabilità contrattuale che Labeone collega ad una valutazione, in termini di culpa, circa l’electio della res da parte del debitore di genere, qualora ne derivi un danno; in secondo luogo, tenteremo l’esegesi di due interessanti passi di Pomponio, in cui il contenuto della prestazione, sulla base di un’interpretazione dell’id quod actum est che appare condizionata dal recepimento di valori determinati da bona fides ed aequitas, non appare limitato al genus in quanto tale, ma comprende altresì una specifica ‘qualitas’ implicitamente determinata dal contenuto della convenzione; infine, verificheremo come alcuni spunti propri di queste soluzioni tendano a ‘proiettarsi’ nella configurazione del contenuto dell’obbligazione di dare in senso tecnico tramite i rimedi pretori de dolo malo.

Avremo modo, infine, di esaminare, seppur per grandi linee, alcuni problemi posti dalla tradizione romanistica e, in particolare, dalla ‘corrispondenza’ che parte della dottrina civilistica, in una prospettiva a mio parere discutibile, tende a riconoscere nel contenuto delle norme previste dagli artt. 664 e 1178 c.c.: al riguardo vedremo, infatti, come risulti necessario, per una piena comprensione della questione, tenere chiara la distinzione, che emerge con chiarezza nelle fonti romane, tra qualità della prestazione da individuarsi secondo l’interpretazione di buona fede¹¹, ed overi di praestare sussidiari alla sua esecuzione, che – ove violati – possono implicare questioni di responsabilità contrattuale.

¹¹ Sul problema della ‘bonae fidei interpretatio’ cfr. ora E. Stolfi, ‘Bonae fidei interpretatio’. Ricerche sull’interpretazione di buona fede fra esperienza romana e tradizione romanistica, Napoli, 2004, passim, in part. 110 ss., interpretazione della convenzione, e 139 ss., interpretazione e rapporti tra bona fides ed aequitas.

I. 2. I problemi posti da Lab. D. 19.2.60.7 ed Ulp. D. 9.2.27.34

Parte della dottrina ha ipotizzato una possibile divergenza di vedute tra Labeone e Mela¹² in due noti passi, in cui è discussa una casistica in fin dei conti analoga:

Lab. 5 post. a Iav. epit. D. 19.2.60.7 Servum meum mulionem conduxisti: neglegentia eius mulus tuus perit. Si ipse se locasset, ex peculio duntaxat et in rem vers[um] <o me> damnum tibi praestaturum dico: sin autem ipse eum locassem, non ultra me tibi praestaturum, quam dolum malum et culpam meam abesse: quod si sine definitione personae mulionem a me conduxisti et ego eum tibi dedissem, cuius neglegentia iumentum perierit, illam quoque culpam me tibi praestaturum aio, quod eum elegissem, qui eiusmodi damno te adficeret.

¹² Cfr. C.A. Cannata, Per lo studio della responsabilità per colpa nel diritto romano classico, Milano, 1969, 254 nt. 3, ora anche Id., Sul problema della responsabilità, cit., 140 s. La problematicità della questione è rilevata, quindi, da R. Cardilli, L’obbligazione di «praestare» e la responsabilità contrattuale in diritto romano, Milano, 1995, 361 s.

Ulp. 18 ad ed. D. 9.2.27.34 Si quis servum conductum ad mulum regendum, commendaverit ei mulum; ille ad pollicem suum eum alligaverit de loro, et mulus eruperit sic, ut et pollicem avelleret servo et se praecipitaret, Mela scribit: si pro perito imperitus locatus sit, ex conducto agendum cum domino ob mulum ruptum vel debilit atum; sed si ictu aut terrore mulus turbatus sit, tum dominum eius [id est muli] et servi cum eo qui turbavit, habiturum legis Aquiliae actionem. <?> Mihi autem videtur et eo casu, quo ex [locato?] <conducto?> actio est, competere etiam Aquiliae.

Esaminiamo, innanzitutto, le fattispecie descritte dai due giuristi. Nel primo passo, in cui – a prescindere dal problema palingenetico¹³ – indubbiamente viene riferito quanto meno un nucleo di pensiero labeoniano, Tu è conduttore di un servo mulattiere di Ego; per la negligenza del mulattiere, il mulo di Tu muore. Se è stato il servus a concedere se stesso in locazione, Tu può esperire contro Ego l’a. ex conducto ex peculio dumtaxat et in rem verso¹⁴; se, invece, è stato Ego a concludere la locatio conductio, egli risponderà dell’evento nei limiti della propria culpa e del dolo.

Ad ogni modo, se in quest’ultima configurazione delle modalità di conclusione del contratto le parti hanno dato vita ad una locatio conductio avente ad oggetto un qualsiasi mulio, senza che Tu abbia richiesto in conduzione una precisa persona e spetti, quindi, ad Ego la relativa individuazione, quest’ultimo risponderà anche per quella culpa che potrebbe eventualmente ravvisarsi nella scelta di un soggetto rivelatosi capace di cagionare al conduttore un simile danno.

Nel secondo passo – i cui contenuti mi pare siano stati colti esattamente, in particolare, dalla Piro¹⁵ che, tuttavia, non esamina anche il primo¹⁶ – si fa il caso di una locazione avente ad oggetto un servus per la precisa finalità di badare ad un mulo, che gli viene affidato in custodia. Il servo si lega al pollice le redini del mulo; l’animale si libera strappandogli il dito e poi cade rovinosamente¹⁷. Secondo Mela, si può agire ex conducto