Diritto commerciale - riassunto completo

Diritto commerciale

Nozione di imprenditore

L’imprenditore è colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi (2082). I requisiti sono:

• Il fine produttivo di nuove utilità
• L’economicità
• La professionalità
• L’organizzazione

Sono, invece, requisiti non essenziali lo scopo di lucro e la destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti. L’impresa è la creazione dell’iniziativa economica.

Le norme del diritto commerciale sono contenute nel codice civile ed in alcune leggi speciali (nuovo codice della crisi d’impresa - non si parla più di fallimento).

Questa nozione di imprenditore è generale in quanto riguarda tutti, è unica. Anche se può essere fatta una classificazione degli imprenditori:

• In base all’oggetto dell’attività abbiamo: imprese agricole o imprese commerciali
• In base alle dimensioni abbiamo: imprese piccole o imprese ordinarie (medio-grandi)
• In base alla titolarità dell’impresa abbiamo: imprese individuali o imprese collettive

Questi criteri possono combinarsi al fine di individuare la disciplina integrativa da applicare.

I requisiti

1. Attività produttiva

Attività significa serie coordinata di atti che si sviluppano in più momenti e che possono coinvolgere tanti soggetti. È attività produttiva, in senso lato, di nuova ricchezza ed è almeno tendenzialmente rivolta al mercato. Le attività di mero godimento di un bene preesistente non costituiscono attività d’impresa, ma si diviene imprenditori dal momento in cui si forniscono anche di servizi.

2. L'organizzazione

È un’attività organizzata nel senso che si concretizza nella presenza di un’azienda (2555) e presuppone una supremazia gerarchica dell’imprenditore sui propri dipendenti. L’azienda non deve esserci per forza e l’imprenditore è tale anche se non ha dipendenti, purché organizzi i fattori del capitale e del proprio lavoro (vi sia un minimo di eterorganizzazione). Non è imprenditore il lavoratore autonomo come ad esempio l’idraulico.

3. Economicità e scopo di lucro

L’attività deve essere svolta in maniera economica cioè in modo che i ricavi coprano almeno i costi. Non si richiede invece un surplus cioè un margine, ovvero il lucro. Il lucro si distingue in soggettivo cioè l’intenzione di ottenere un profitto che è scarsamente rilevante e oggettivo ovvero l’astratta idoneità dell’attività a produrre reddito. Lo scopo di lucro non è requisito essenziale perché nella definizione generale di imprenditore non si parla di lucro e anche perché alcune imprese non possono avere finalità lucrative (impresa sociale…). Può considerarsi essenziale solo ciò che è comune a tutti gli imprenditori.

4. Professionalità

Consiste nel carattere abituale e non occasionale dell’esercizio dell’attività d’impresa. Riguarda l’attività e non il soggetto in quanto l’imprenditore può svolgere anche altre attività. Sono professionali anche le attività stagionali e quelle costituite da un unico affare purché complesso (impresa di costruzioni, produzione di un film…). Un indice della professionalità è la presenza dell’azienda.

5. Destinazione al mercato

È un requisito normale e non essenziale e un argomento letterale in tal senso è fornito proprio dall’articolo 2082. L’attività produttiva può considerarsi svolta con metodo economico anche quando i costi sono coperti da un risparmio di spesa o da un incremento del patrimonio del produttore. Esempi di imprese per conto proprio sono il costruttore in economia e il coltivatore del fondo per il soddisfacimento dei bisogni propri. Nel caso del coltivatore c’è un risparmio di spesa.

6. Liceità

Anche questo è un requisito normale e non essenziale. È opportuno fare delle distinzioni perché l’illiceità va graduata:

• Impresa illegale (attività di commercio senza licenze) è meno grave
• Impresa immorale (spaccio, contrabbando…)

L’imprenditore illegale è sottoposto a sanzioni amministrative e penali, ma va in ogni caso sottoposto alla disciplina dell’imprenditore sia essa favorevole (segni distintivi) o sfavorevole (procedure concorsuali). Anche l’imprenditore immorale è assoggettato alla disciplina dell’imprenditore, ma solo per la parte sfavorevole in virtù del principio che all’autore dell’illecito non possono derivare effetti positivi.

L'imprenditore agricolo

È imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse. Per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico, o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco o le acque dolci, salmastre o marine (2135).

Questa nozione ha carattere negativo in quanto serve a delimitare l’area di esonero dalla disciplina dell’imprenditore commerciale. Per sottrazione si capisce che le attività non agricole sono commerciali. Questo articolo è stato modificato nel 2001. Le prime sono attività tipicamente ed essenzialmente agricole. A seguito dell’industrializzazione, secondo parte della dottrina questo trattamento di favore non sarebbe giustificato perché oggi le coltivazioni e gli allevamenti sono altamente automatizzati ed effettuati al coperto quindi senza rischi. Per il ciclo biologico non è necessario che vi sia un legame con la terra (ad esempio attività svolte in un capannone), ma basta che vi sia un collegamento potenziale (fondo legato al capannone dove gli animali possono brucare).

Oggi sono imprenditori agricoli anche gli imprenditori ittici. La nozione, quindi, è stata notevolmente ampliata. È stato ampliato anche l’ambito delle attività connesse nel quale rientrano le attività dirette alla manipolazione, conservazione, trasformazione e valorizzazione dei prodotti ottenuti prevalentemente da un’attività agricola essenziale. Sono queste tutte attività tipiche in quanto previste dalla legge. Vi rientrano anche le attività dirette alla fornitura di beni o servizi e quelle agrituristiche purché vi sia connessione al fondo.

La connessione deve riguardare due profili: soggettivo (il vino viene venduto da chi coglie l’uva) e oggettivo (prodotti ottenuti prevalentemente dallo svolgimento dell’attività agricola essenziale).

Imprenditore commerciale

Oggetto dell’impresa commerciale sono le attività indicate nell’articolo 2195 CC:

• Attività industriale diretta alla produzione di beni o servizi
• Attività intermediaria nella circolazione dei beni
• Attività di trasporto per terra, acqua o aria
• Attività bancaria o assicurativa
• Altre attività ausiliarie alle precedenti

Ci sono poi delle attività che non rientrano in nessuno di questi casi né tantomeno nell’ambito agricolo, ecco perché la dottrina si è interrogata sull’esistenza di un terzo genere ovvero l’impresa civile (imprese di spettacolo, agenzie matrimoniali…). Il problema verte sul significato dei due aggettivi industriale e intermediaria. Sarebbe industriale quella in cui si realizza una trasformazione di materie prime in semilavorati o prodotti finiti, le altre sarebbero civili (imprese estrattive). Si ha intermediarietà quando si acquista e rivende un bene. Questa, però, è una tesi minoritaria. La tesi prevalente ritiene intermediaria ed industriale un’attività non agricola quindi non c’è un terzo genere.

Statuto dell’imprenditore commerciale

Tutti gli imprenditori sono assoggettati allo statuto generale dell’imprenditore commerciale che comprende:

• Parte della disciplina dell’azienda e dei segni distintivi
• La disciplina della concorrenza e dei consorzi

Solo chi è imprenditore commerciale (non piccolo) e le società commerciali (tranne la società semplice) è assoggettato ad uno statuto ulteriore integrativo di quello generale che si caratterizza per la disciplina in tema di:

• Iscrizione nel registro delle imprese con effetti di pubblicità legale
• Rappresentanza commerciale
• Obbligo di tenuta delle scritture contabili
• Sottoposizione alle procedure concorsuali

Pubblicità legale significa opponibilità ai terzi di atti o fatti iscritti, mentre la rappresentanza commerciale serve a tutelare i terzi (istitutore, procuratore e commessi).

Il criterio dimensionale

La piccola impresa nel codice civile

Questa distinzione serve per delimitare l’area di applicazione dello statuto dell’imprenditore commerciale. Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia (2083 CC). Anche questa nozione nel codice civile ha rilievo negativo.

Viene disciplinato oltre che nel codice civile anche in alcune leggi speciali. Le prime sono figure tipiche scelte in base all’oggetto della loro attività, anche se il criterio di individuazione del piccolo imprenditore è la parte seguente dell’articolo. La prevalenza riguarda anche il capitale investito nell’impresa oltre che il lavoro. Anche se è difficile quantificare la prevalenza, è un criterio funzionale che va considerato in relazione all’organizzazione dell’impresa.

Piccolo imprenditore nella legge quadro sull’artigianato

Bisogna coordinare l’articolo 2083 con questa legge speciale. Stabilisce alcuni requisiti affinché un soggetto possa essere considerato artigiano e per accedere alle agevolazioni previste (vale solo per questi fini). I criteri di questa legge non sempre corrispondono a quelli del 2083. Riguardano l’oggetto dell’impresa ovvero qualsiasi attività svolta in una qualsiasi maniera.

Piccolo imprenditore nella legge fallimentare

La vecchia legge fallimentare individuava il piccolo imprenditore sulla base di due criteri: il reddito fiscale e il capitale investito ormai non più operativi da molti anni. Nel 2006 c’è stata una riforma che dice che non sono piccoli imprenditori coloro che hanno fatto investimenti per 300.000 euro, ricavi per 200.000 euro e debiti per più di 500.000 euro. Questo valeva solo per la legge fallimentare e non per il codice civile.

Con questa riforma anche le imprese commerciali possono essere considerate piccole ai fini della legge fallimentare. L’articolo 2 lettera D della nuova legge sulla crisi d’impresa definisce l’impresa minore (i parametri sono simili) e non si parla più di fallimento, ma di liquidazione giudiziale.

L'impresa familiare

Non va confusa con la piccola impresa, questa potrà essere piccola, ma non necessariamente. È un istituto nato nel 1975 con l’articolo 230bis della riforma del diritto di famiglia per fornire tutela a coloro che prestano il loro lavoro nell’impresa del coniuge o di un familiare. Prima di questa riforma il lavoro si intendeva prestato al capo famiglia a titolo gratuito.

Questa è una disciplina suppletiva cioè entra in gioco solo quando i familiari non sono protetti diversamente se ad esempio c’è un rapporto di lavoro subordinato o un contratto di società… L’impresa familiare è l’impresa nella quale collaborano il coniuge, i parenti entro il terzo grado (nipoti) e gli affini entro il secondo grado (cognati) dell’imprenditore.

Questa disciplina è finalizzata a regolare i rapporti all’interno dell’impresa e non con i terzi, è quindi una disciplina interna. L’impresa familiare prevede una serie di diritti sia gestori (amministrativi) che patrimoniali per i familiari dell’imprenditore:

• Diritto al mantenimento
• Diritto di partecipazione agli utili
• Diritto sui beni acquistati con gli utili e sugli incrementi di valore dell’azienda
• Diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell’azienda

Questi diritti spettano in relazione alla qualità ed alla quantità del lavoro prestato nell’impresa. Ai familiari spetta poi il potere di decidere a maggioranza, calcolata per teste (1 persona 1 voto), sulle seguenti materie:

• Impiego degli utili e degli incrementi
• Gestione straordinaria
• Fissazione degli indirizzi produttivi
• Cessazione dell’impresa

Il diritto di partecipazione è intrasferibile, potrà solamente essere trasferito ad un altro familiare previo consenso unanime di tutti gli altri. Si è posto però il problema di chi sia l’imprenditore. In realtà si tratta di un’impresa individuale e non collettiva che fa capo all’imprenditore datore di lavoro perché, è lui che spende il nome dell’impresa verso i terzi a titolo proprio. Sarà poi solo lui a patire l’eventuale rischio d’impresa.

Criterio della titolarità dell'impresa

In base a questo criterio occorre distinguere tra impresa individuale o collettiva e tra impresa pubblica o privata.

Impresa collettiva

Le società sono le forme associative tipiche, anche se non esclusive (associazioni e fondazioni) per l’esercizio collettivo dell’attività d’impresa. Esiste un elenco chiuso e tassativo dei tipi societari (la società atipica è nulla) e questi sono:

• Ss spa
• Snc srl
• Sas sapa
• S cooperative

Sono tutte società commerciali tranne la SS che, però, può svolgere solo attività agricola. Le associazioni e fondazioni possono anche svolgere attività economica a patto che questa venga sempre effettuata con metodo economico anche se lo scopo è ideale o altruistico. Queste sono assoggettate interamente alla disciplina dell’imprenditore e, se l’attività è commerciale, a quella dell’imprenditore commerciale.

Il codice civile non fa distinzione tra attività esclusiva o accessoria dell’ente perché si era posto questo problema ad esempio nel caso di un ente religioso che gestisce una scuola privata o una clinica.

Impresa sociale

È stata introdotta con il Dlgs 155/2006 e non è una categoria, né un tipo sociale che si aggiunge, ma solo una qualificazione che può essere acquisita da qualsiasi impresa. Possono acquisire la qualifica di impresa sociale tutte le organizzazioni private che esercitano in via stabile e principale un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilità sociale. È lo stesso decreto ad indicare i settori di utilità sociale.

Si caratterizza per l’assenza dello scopo di lucro anche se è espressamente tenuta ad operare con metodo economico. L’assenza dello scopo di lucro tuttavia non impedisce che vi sia un avanzo di gestione (utile) di cui la legge, però, ne vieta la distribuzione e che potrà essere solamente destinato ad incremento del patrimonio. Il patrimonio non può essere distribuito neanche nel momento della cessazione, ma va devoluto ad una onlus.

Le imprese sociali devono iscriversi in un’apposita sezione speciale del registro delle imprese indipendentemente dall’attività svolta e deve redigere le scritture contabili.

Impresa pubblica

Lo Stato e gli altri enti pubblici possono svolgere attività d’impresa anche se è opportuno distinguere tre forme di intervento dell’ente pubblico ai fini dell’applicazione della disciplina delle imprese:

• Enti pubblici economici
• Imprese organo
• Società pubblica

Enti pubblici economici sono enti di diritto pubblico creati dalla P.A. per lo svolgimento dell’attività d’impresa. Il loro compito istituzionale è lo svolgimento di un’attività d’impresa commerciale. Si usa solo nei mercati in regime di monopolio legale, mentre prima era molto diffusa (ENEL, IRI…), poi negli anni ’90 c’è stata la privatizzazione che ne ha comportato la trasformazione in SPA con partecipazione in mano pubblica (privatizzazione formale). Successivamente lo Stato ha cominciato a vendere le sue partecipazioni (privatizzazione sostanziale) in tutto o in parte a soggetti privati.

La disciplina di questi enti a partecipazione pubblica è quella del diritto privato salvo alcune norme speciali contenute nel TUSP (testo unico sulle società a partecipazione pubblica). La cessione ai privati è avvenuta con l’offerta pubblica di vendita (OPV) per garantire trasparenza e non discriminazione. In altri casi è stato possibile procedere anche attraverso una trattativa privata per cercare acquirenti con determinate caratteristiche per garantire continuità e correttezza nella gestione (Alitalia). Oggi, lo Stato o gli altri enti pubblici costituiscono o partecipano in SPA di diritto privato ed è questo il settore delle società a partecipazione pubblica, la quale partecipazione può essere totalitaria, di maggioranza o di minoranza. Esistono anche delle SPA speciali regolate da leggi speciali e con scopo dichiaratamente pubblicistico.

Impresa organo

Lo Stato e gli altri enti pubblici territoriali possono svolgere direttamente l’attività d’impresa, attraverso strutture interne all'amministrazione stessa. Questa forma di impresa è meno comune oggi, ma rappresenta una modalità con cui gli enti pubblici possono operare direttamente nel mercato.