Riassunto esame Diritto commerciale, prof. Ibba, libro consigliato Manuale di Diritto commerciale, Campobasso

Diritto commerciale (parte 1)

Diritto commerciale: parte prima

L’imprenditore

È imprenditore colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o allo scambio di beni e servizi (art. 2082). Tale articolo ci permette di delineare un confine tra la figura di imprenditore e quella del lavoratore autonomo.

L’art. 2082 fissa i requisiti minimi che devono ricorrere perché un dato soggetto sia esposto all’applicazione delle norme del codice civile dettate per l’impresa e per l’imprenditore. Dall’art. 2082 si ricava anche che l’impresa è attività (serie di atti); ed attività caratterizzata da uno specifico scopo (produzione o scambio di beni/servizi) sia da specifiche modalità di svolgimento (organizzazione, economicità e professionalità).

Si discute se siano necessarie altre caratteristiche come:

• La liceità dell’attività.
• L’intento dell’imprenditore di ricavare un profitto (scopo di lucro).
• La destinazione al mercato dei beni o servizi prodotti.

Per dare una risposta occorre valutarli uno per uno.

L’attività produttiva

L’impresa è attività (serie di atti) finalizzata alla produzione o allo scambio di beni e servizi. È quindi attività produttiva di nuova ricchezza (tale è anche l’attività di scambio).

Irrilevante è invece la natura dei beni o servizi prodotti e/o scambiati e il tipo di bisogni che vanno a soddisfare. È anche irrilevante che l’attività produttiva costituisca godimento di beni preesistenti.

Non è impresa l’attività di mero godimento (quella che non dà luogo alla produzione di beni/servizi - es. proprietario di immobili che ne gode i frutti concedendoli in locazione. Non è imprenditore perché non produce nuove utilità economiche, ma si limita a godere dei propri beni).

Un’attività però può essere di godimento di beni preesistenti e produzione di nuovi beni e/o servizi come l’attività del proprietario di un immobile che adibisca lo stesso ad albergo, pensione o residence. In tal caso la locazione è accompagnata dall’erogazione di servizi collaterali (pulizia locali, cambio biancheria ecc.) che eccedono il mero godimento del bene.

È ancora godimento del proprio patrimonio e quindi produzione l’impiego di denaro per la compravendita di strumenti finanziari (azioni, obbligazioni e titoli di stato).

Sono certamente imprese commerciali le società finanziarie; società che erogano credito con i mezzi propri o comunque non raccolti fra il pubblico e che per tale motivo non possono essere considerate come bancarie.

È opinione prevalente che la qualità di imprenditore deve essere riconosciuta anche quando l’attività produttiva svolta è illecita (contraria a norme imperative, ordine pubblico e buon costume). E ciò sia nei casi meno gravi in cui siano violate le norme imperative che subordinano l’attività di impresa a concessioni, sia nei casi più gravi in cui illecito sia l’oggetto stesso dell’attività.

Non vi è infatti in alcun modo da sottrarre chi viola la legge alle norme che tutelano i creditori, non vi è alcuna ragione per sottrarre al fallimento un contrabbandiere o un produttore di droga. L’unica cosa vera è che chi viola la legge non potrà avvalersi delle norme che tutelano l’imprenditore nei confronti dei terzi.

L’organizzazione

Non è concepibile un’attività di impresa senza l’impiego coordinato di fattori produttivi (capitale, lavoro propri e/o altrui).

Normale e tipico che l’imprenditore crei un complesso produttivo, formato da persone e da beni strumentali (macchinari, locali, beni strumentali, merci, materie prime). Questo aspetto è specificato quando il legislatore qualifica l’impresa come un’attività organizzata e quando definisce l’azienda.

Per valutare però ciò che è essenziale all’imprenditore bisogna fare un discorso diverso. L’imprenditore è anche chi opera senza altrui prestazioni lavorative autonome subordinate (gioielleria gestita dal solo titolare) che possono operare quindi senza nessun dipendente.

La fungibilità del lavoro e del capitale e della possibilità che l’impresa possa diventare enorme senza nessun dipendente ha portato ad affermare che l’organizzazione imprenditoriale può essere anche organizzazione di soli capitali e del proprio lavoro intellettuale/manuale.

Non è neanche necessario che l’attività imprenditoriale si concretizzi in un apparato aziendale dotato di beni mobili o immobili, la mancata esistenza di beni materiali può ridursi al solo impiego di mezzi finanziari (come le attività di finanziamento o di investimento).

La semplice organizzazione a fini produttivi del proprio lavoro (dove ad agire è il solo soggetto agente e non vengono utilizzati né lavoro né capitali altrui) non può essere considerata organizzazione di tipo imprenditoriale, e in mancanza di un minimo di organizzazione deve negarsi l’esistenza di impresa, sia pure piccola.

Quindi una cosa è organizzare il proprio lavoro (cosa che tutti facciamo), e un’altra è organizzare un’impresa. → Nozione di piccolo imprenditore. La piccola impresa è infatti quella organizzata prevalentemente (ma non esclusivamente) con il lavoro proprio e dei propri familiari. E del resto, l’organizzazione del lavoro dei familiari è pur sempre organizzazione.

Quindi si può affermare che: fin quando non si può ritenere superata la soglia della semplice autorganizzazione del proprio lavoro, al di là si diventa imprenditori, piccoli o grandi a seconda del caso.

Economicità dell’attività e scopo di lucro

L’impresa è attività economica. Nell’art. 2082 l’economicità è richiesta in aggiunta allo scopo produttivo dell’attività. Quindi per aversi impresa è essenziale che l’attività produttiva sia condotta con metodo economico, e quindi con la copertura dei costi con i ricavi, altrimenti si ha consumo e non produzione di ricchezza.

Non è imprenditore chi produce beni o servizi che vengono erogati gratuitamente o a prezzo politico (non è quindi imprenditore l’ente pubblico o l’associazione privata che gestisce gratuitamente o a prezzo simbolico un ospedale, un istituto di istruzione ecc.). È invece imprenditore chi gestisce i medesimi servizi con metodo economico anche se ispirato ad un fine pubblico.

Non è però necessario, per considerarsi impresa, che essa si realizzi con lo scopo di generare un profitto (scopo di lucro), il quale non è quindi un requisito essenziale dell’attività di impresa.

Non è contestabile che lo scopo che anima l’imprenditore sia la realizzazione del profitto, altro però è chiedersi se giuridicamente tale movente sia necessario e quindi debba essere negata la qualità di imprenditore e l’applicabilità della relativa disciplina quando ricorrano tutti i requisiti fissati dall’art. 2082, ma manchi lo scopo di lucro.

Se si analizza la definizione di imprenditore, la quale è una nozione unitaria, comprensiva sia dell’impresa privata che di quella pubblica; ciò implica che il requisito essenziale può essere considerato solo ciò che è comune a tutte le imprese e a tutti gli imprenditori. E l’impresa pubblica si è tenuta ad operare secondo criteri di economicità ma non è necessariamente preordinata alla realizzazione di un profitto.

Poniamo come esempio le società cooperative la cui attività di impresa è caratterizzata dallo scopo mutualistico e non da scopo lucrativo, oppure le imprese sociali (introdotte dal d.lgs. 24/2006) a cui è fatto esplicito divieto di distribuire utili in qualsiasi forma ai soci amministratori partecipanti, lavoratori e collaboratori.

L’impresa pubblica, l’impresa cooperativa, l’impresa sociale dimostrano che requisito minimo essenziale dell’attività di impresa è l’economicità della gestione e non lo scopo di lucro.

La professionalità

L’ultimo dei requisiti espressamente richiesti dall’art. 2082 è il carattere professionale dell’attività. Essa deve essere abituale non occasionale. Non è infatti imprenditore chi compie un’isolata operazione di acquisto e di successiva rivendita di merci. Non è imprenditore chi organizza un solo servizio di trasporto o un singolo spettacolo sportivo.

La professionalità non richiede però che l’attività imprenditoriale sia svolta in modo continuato e senza interruzioni. Per le attività stagionali (come alberghi in località di villeggiatura) è sufficiente constatare il ripetersi di atti di impresa secondo le cadenze proprie di quel tipo di attività.

La professionalità non richiede, neppure, che quella di impresa sia l’unica attività o la principale. È imprenditore anche il professore o l’impiegato che gestisce un negozio in un albergo. È quindi possibile anche il contemporaneo esercizio di più attività di impresa da parte dello stesso soggetto.

Impresa si può anche avere quando si opera per il compimento di un unico affare, se questo comporta il compimento di operazioni molteplici e l’utilizzo di un apparato produttivo complesso.

Ma è imprenditore anche chi costruisce un singolo edificio non per rivenderlo ma per uso proprio? Tenendo conto che in genere le imprese operano per il mercato, e quindi sono destinate allo scambio di beni e servizi, non può per questo escludersi che si possa avere un’impresa con la produzione di beni e servizi destinati ad un uso e consumo proprio: impresa per conto proprio.

Impresa e professioni intellettuali

I liberi professionisti (avvocati, medici, commercialisti ecc.) non sono mai in quanto tali imprenditori. L’art. 2238 cc stabilisce che le disposizioni in tema di impresa si applichino alle professioni intellettuali solo se l’esercizio della professione costituisce elemento di un’attività organizzata in forma di impresa.

È il caso del medico che gestisce una clinica privata, del professore titolare di una scuola privata ecc. In tutti questi casi si è in presenza di due distinte attività, quella intellettuale e quella di impresa per le quali trovano applicazione nello stesso soggetto sia la disciplina dettata dalla professione intellettuale che quella dell’impresa.

Il professionista intellettuale che si limita a svolgere la propria attività, non diventa imprenditore. Non lo diventa neanche quando si avvalga di una vasta schiera di collaboratori e quindi di un’organizzazione complessa di capitale e lavoro.

Non è facile trovare una spiegazione del perché i professionisti intellettuali non diventino imprenditori dato che i requisiti propri dell’attività di impresa possono ricorrere tutti.

Si è giunti quindi a concludere che i professionisti non sono imprenditori per libera scelta del legislatore. Scelta ispirata dalla particolare considerazione sociale che circonda le professioni intellettuali che ha indotto il legislatore del ’42 a dettare alle stesse uno specifico statuto (artt. 2229-2238).

Nel contesto di diversità si inserisce anche l’esonero dei professionisti intellettuali dallo statuto dell’imprenditore, con i suoi vantaggi (sottrazione dal fallimento) ma anche con svantaggi (inapplicabilità della disciplina dell’azienda, dei segni distintivi, della concorrenza sleale ecc.).

Tutto ciò non toglie però che il moderno esercizio dell’attività professionale, spesso caratterizzato dall’ingente investimento di capitali, ha reso ormai anacronistica la scelta politica del codice del ’42 e sollecita modifiche in questo senso.

Categorie di imprenditori

Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale

Ruolo della distinzione: l’imprenditore agricolo (art. 2135) ed imprenditore commerciale (art. 2195) sono le due categorie di imprenditori che il cc distingue in base all’oggetto dell’attività. L’imprenditore agricolo è sottoposto alla disciplina dell’imprenditore in generale ed è esonerato dalla tenuta delle scritture contabili e all’assoggettamento al fallimento ed alle altre procedure concorsuali.

L’imprenditore agricolo gode di un trattamento di favore rispetto all’imprenditore commerciale, che è poi accentuato da incentivi e agevolazioni volti a promuovere lo sviluppo di tale settore fondamentale per l’economia. Stabilire se un imprenditore è agricolo o commerciale serve quindi a definire l’ambito di operatività di tale trattamento di favore.

L’imprenditore agricolo e le attività agricole essenziali

Il testo originario dell’art. 2135 stabiliva che: è imprenditore agricolo chi esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla selvicoltura e all’allevamento del bestiame ed attività connesse (1c); al secondo c specificava che: si reputano connesse le attività dirette alla trasformazione o all’alienazione dei prodotti agricoli quando rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura.

Le attività agricole quindi si possono dividere in:

• Attività agricole essenziali.
• Attività agricole connesse (distinzione che si è mantenuta anche nella nuova nozione introdotta dal d.lgs. 228/2001).

Sono attività essenziali: coltivazione del fondo, selvicoltura e allevamento. Esse hanno però subito un’evoluzione dal 1942 ad oggi, a causa dello sviluppo tecnologico che ha coinvolto anche l’agricoltura.

L’impresa agricola fondata sul semplice sfruttamento della produttività naturale della terra cede il passo all’agricoltura industrializzata. Inoltre, il progresso tecnologico consente di ottenere prodotti merceologicamente agricoli con metodi che prescindono del tutto dallo sfruttamento della terra e dei suoi prodotti.

Si pensi alle coltivazioni artificiali fuori terra (funghi e ortaggi), o svolte al chiuso, creando condizioni favorevoli di sviluppo. Si pensi anche agli allevamenti in batteria (bovini e pollame), condotti in capannoni industriali con mangimi chimici che permettono il rapido accrescimento del peso.

Quindi oggi, anche l’attività agricola può dar luogo ad ingenti investimenti di capitali e sollevare esigenze di tutela, sul piano giuridico, del credito (non diverso dall’impresa commerciale). Che l’imprenditore agricolo sia sempre e comunque esonerato da tale disciplina (quella dell’imprenditore commerciale) lascia molti interpreti insoddisfatti.

Due sono le opinioni prevalenti. Da una parte vi era chi riteneva che impresa agricola fosse ogni impresa che produce specie vegetali o animali, quindi ogni forma di produzione fondata sullo svolgimento di un ciclo biologico; altri ritenevano che doveva essere dato rilievo anche al modo di produzione e quindi che doveva essere qualificato commerciale chi produce specie animali o vegetali in modo svincolato dal fondo agricolo o dallo sfruttamento della terra.

Si è optato per la prima impostazione. Infatti nell’attuale formulazione dell’art. 2135 si ribadisce che: è imprenditore agricolo chi esercita una delle seguenti attività: coltivazione del fondo, selvicoltura, allevamento di animali e attività connesse.

Specifica però che: per coltivazione del fondo, per selvicoltura e per allevamento di animali si intendono le attività dirette alla cura e allo sviluppo di un ciclo biologico o di una fase necessaria del ciclo stesso, di carattere vegetale o animale che utilizzano o possono utilizzare il fondo, il bosco, o le acque dolci salmastre o marine (nuovo c. 2).

Quindi la produzione di specie vegetali ed animali è sempre qualificabile giuridicamente come attività essenziale, anche se realizzata con metodi che prescindono in tutto o in parte lo sfruttamento terreno.

Quindi si possono far rientrare nella nozione di coltivazione del fondo: l’orticoltura, le coltivazioni in serra o in vivai e la floricoltura. Per quanto riguarda la selvicoltura resta fermo che debba essere concepita come un’attività caratterizzata dalla cura del bosco per ricavarne i relativi frutti. Quindi non costituisce attività agricola l’estrazione del legname disgiunta dalla coltivazione del bosco.

Per l’allevamento, essendo l’attività più vasta, numerosi furono i contrasti. Per allevamento di animali oggi, si deve intendere non solo l’allevamento diretto ad ottenere prodotti tipicamente agricoli (carne, latte, lana ecc.), potendosi oggi far rientrare nella nozione di allevamento anche l’allevamento dei cavalli da corsa o di animali da pelliccia o l’attività cinotecnica (allevamento o addestramento delle razze canine), come del resto l’allevamento dei gatti.

La sostituzione del termine bestiame con quello ampio di animali, tronca ogni incertezza sulla possibilità di qualificare come impresa agricola essenziale non solo l’allevamento di animali tradizionali (bovini, ovini, caprini, equini e suini), ma anche l’allevamento di animali da cortile (polli, conigli ecc.) e l’acquacoltura (pesci e mitili).

All’imprenditore agricolo essenziale è stato equiparato l’imprenditore ittico; ossia quello che esercita l’attività di pesca professionale diretta alla cattura o alla raccolta di organismi acquatici in ambienti marini, salmastri o dolci.

Le attività agricole connesse

La seconda categoria di attività agricole è costituita dalle attività agricole connesse. La nuova disciplina, anche in questo caso amplia la sua definizione, in quanto in precedenza le si individuava in:

• Attività dirette alla trasformazione o all’alienazione di prodotti agricoli che rientrano nell’esercizio normale dell’agricoltura.
• Attività esercitate con connessione con l