Diritto commerciale

Diritto commerciale

Il diritto commerciale è la parte del diritto che ruota attorno all’impresa.

Il diritto commerciale nasce attorno all’anno 1000 perché vi è un’esplosione demografica e quindi ci sono degli spostamenti (migrazione: dai campi alle città; dai fondi al comune). Nell’ambito del comune si sviluppano nuove attività, come il commercio, e i commercianti diventano la classe dominante.

Il diritto, di base immobiliare, diventa in gran parte mobiliare. Intorno al commerciante ruota l’economia. Il diritto commerciale è il frutto di questi cambiamenti.

Le prime fonti del diritto commerciale

• La consuetudine mercantile;
• Decisioni della magistratura consolare (espressione della classe mercantile);
• Statuti delle corporazioni (chi non era iscritto in una corporazione non poteva svolgere determinate attività).

Due conseguenze di questo sistema:

• Autonomia: i commercianti avevano la loro struttura di regole;
• Formalismo: le regole si applicavano ai commercianti attraverso le corporazioni.

L’accordo è sufficiente per vincolare le parti. Si riducono le formalità.

Si mette un limite alla possibilità di rivendicare la cosa propria. Se qualcuno ha acquistato un bene, senza anomalie, l’acquirente è protetto. Il passaggio successivo è la formula per il trasferimento dei beni mobili (possesso vale titolo). Queste regole valgono per i beni. Si può immaginare di incorporarli in un documento quando i beni sono altrove. La prima è la lettera di cambio. Il passaggio successivo della lettera di cambio (cambiale) è farla circolare autonomamente (girata). Il documento incorpora il diritto alla somma di denaro e non più la somma di denaro stessa.

Successivamente nascono i titoli di credito.

Azienda: insieme dei beni che l’imprenditore organizza per l’esercizio della sua impresa.

Nasce anche la società, per affrontare delle esigenze specifiche verificatesi. Non era lecito prestare denaro contro interessi: la chiesa condannava l’usura.

Se conferisco del denaro in un’iniziativa gestita da altri soggetti e ricavo degli utili, questo è il frutto dell’attività che il mio denaro ha reso possibile.

Una start-up è un’idea finanziata da qualcuno che crede che chi ha avuto l’idea possa produrre qualcosa che successivamente abbia un riscontro positivo.

Nasce il mercato finanziario. In realtà il mercato finanziario vero e proprio nasce nel 1600 in Olanda.

Con il ’600 ci sono le grandi esplorazioni e le iniziative imprenditoriali iniziano a diventare onerose.

Si arriva in seguito alla codificazione delle norme. La prima risale al 1773.

In Italia, fino a pochi anni prima dall’emanazione del c.c. c’era un progetto di codice di commercio. Poi, per motivi incerti, nel ’42, quando viene emanato il nuovo c.c., il codice di commercio scompare. Le norme tipiche del diritto commerciale vengono inserite nel libro 5° del lavoro.

In realtà, le norme di impianto commercialistico hanno poi condizionato gran parte del c.c.: per le obbligazioni tra più soggetti si prevede il principio di solidarietà dei co-obbligati.

L’art. 1282 dice che per i crediti liquidi ed esigibili il calcolo degli interessi è indipendente dalla messa in mora. Queste sono norme di portata commercialistica.

Tutta la disciplina del codice del ’42 ruota attorno alla figura dell’imprenditore, che svolge la sua attività nell’ambito del sistema corporativo.

Nell’ambito del sistema corporativo vi è l’imprenditore che è il capo dell’impresa.

Imprenditore

Imprenditore: colui che esercita professionalmente un’attività economica organizzata per la produzione o lo scambio di beni e servizi (art. 2082).

Ci sono diverse norme che si applicano ai diversi tipi di imprenditore, in base all’attività commerciale o all’imprenditore.

L’insieme delle norme che riguardano ciascuna categoria di imprenditori viene definito: statuto dell’imprenditore agricolo, commerciale…

Caratteristiche dell’imprenditore

Professionalmente: esercita la professionalità riguarda l’attività svolta dall’imprenditore. È il modo in cui l’attività viene svolta. Non vuol dire che deve essere un’attività esclusiva. Non deve essere un’attività prevalente e nemmeno continuativa.

Deve essere una sola attività? Dipende!

Es: decido di vendere la mia macchina perché è vecchia e ricavo molto di più di quanto previsto. Sono un imprenditore? No!

Un mio amico ha saputo che ho venduto bene la mia macchina e chiede di vendergli anche la sua. Sono imprenditore? No!

Se però gli amici diventano tanti, mi conviene affittare un piazzale in cui mettere tutte le auto da vendere. Le cose cambiano.

Es: sono un imprenditore individuale. Viene da me l’imprenditore cinese chiedendomi di costruire la diga. Sono un imprenditore? Sì!

Quello che conta è una valutazione specifica, caso per caso.

Professionalità: non occasionalità. Va valutata caso per caso in funzione dell’attività svolta.

Attività economica: un’attività è economica nell’ottica dell’impresa quando vi è una plusvalenza, un utile e quindi quando c’è uno scopo di lucro. In realtà, l’art. 2247, che parla di società commerciale, prevede espressamente che vi sia lo scopo di dividere gli utili. Se non si consegue l’utile, la società viene meno perché manca uno dei requisiti della società? No! Se non c’è, vi sono tutta una serie di conseguenze come ad esempio il fallimento.

Per l’imprenditore, nella definizione non si parla di utile ma di attività economica. Bisogna affrontare una serie di fenomeni importanti che però non hanno uno scopo di lucro (attività no-profit, cooperative classiche…).

Le cooperative sono delle entità che svolgono delle attività. Esse hanno una caratteristica fondamentale: non distribuiscono utili. La funzione tipica delle cooperative è quella di dare lavoro agli associati, ma non ricevono utili; ricevono dei compensi. Tipicamente, il bilancio di una cooperativa dovrebbe sempre chiudere in pareggio oppure potrebbe dare una serie di vantaggi. Non vi sono utili in denaro che vengono distribuiti ma vi sono dei risparmi di spese.

Se diciamo che l’attività economica ha uno scopo di lucro, allora non si farà riferimento alle cooperative, alle mutue assicuratrici… e questo non è vero!

Quindi, per attività economica intendiamo un’attività che, rispondendo ad alcuni requisiti previsti dall’art. 2082, preveda almeno la tendenziale copertura con i ricavi. Perché vi sia un’effettiva attività d’impresa il progetto deve nascere con una astratta previsione della copertura dei costi.

Ci sono poi altri profili che vanno considerati.

Es: mio cugino ha diversi appartamenti in centro a Milano, li affitta e ne trae un reddito/utile. È un’attività di impresa o no? No! È un’attività di puro godimento del bene.

Ci sono dei casi particolari.

Holding: società che come attività propria detiene delle partecipazioni di altre società. L’attività della holding è un’attività di impresa o no? Se la holding è attività di impresa avrà tutte le conseguenze dell’esercizio dell’impresa (fallimento), altrimenti no.

Quindi, dipende da quello che fa con le partecipazioni. Se fa qualcosa che può essere definita come attività di direzione e coordinamento delle controllate allora è qualcosa di più di un’attività di mero godimento e quindi diventa un’attività di impresa commerciale perché non trae solo degli utili.

Organizzazione: ci sono delle imprese in cui l’organizzazione del personale è minima (es: organizzazione in serie in cui tutto è svolto dai robot). L’organizzazione di lavoro può ridursi molto, ma se essa si riduce allora aumenta l’organizzazione di mezzi.

Ci può essere un’attività di impresa senza organizzazione? Se andiamo ai minimi non ci può essere alcuna attività senza un minimo di organizzazione.

Se arriviamo a definire organizzazione qualunque elemento che aiuta o sostiene l’attività, il concetto di organizzazione non servirebbe più in quanto si farebbe riferimento a qualunque cosa.

Il mediatore, colui che mette in contatto due o più soggetti per la conclusione di un negozio giuridico, è un imprenditore e può non avere organizzazione (ha bisogno solo di un telefono).

L’elemento organizzazione, oggi, si è sostanzialmente svalutato. Viene ancora usata nell’ambito della normativa civilistica per distinguere il piccolo imprenditore dall’imprenditore medio-grande.

Produzione o scambio: la produzione fine a sé stessa non è sufficiente a differenza dello scambio fine a sé stesso che invece è sufficiente.

Produzione o scambio vuol dire fare uscire dalla propria sfera i beni o i servizi che uno fornisce, indipendentemente da dove finiscono.

Produzione: atto di fabbricare o trasformare un determinato bene.

Scambio: il bene o il servizio prodotto esce dalla mia sfera ed è destinato ad altri.

La produzione in quanto tale non è sufficiente (finché produco solo qualcosa e li tengo in casa non è attività di impresa). Bisogna quindi fare riferimento ad una qualche forma di scambio.

Quando parliamo di scambio, cioè un’attività intermedia fra la produzione e il mercato, non è necessario che sia io a produrre il bene e quindi lo scambio è di per sé sufficiente anche se non sono io ad aver prodotto il bene.

Professionista intellettuale

Il codice civile prevede una serie di norme specifiche (artt. 2229-2238 c.c.).

Il professionista intellettuale è un soggetto che fornisce un servizio di tipo intellettuale (avvocato, medico, geometra, psicologo…).

Le caratteristiche sono le stesse dell’imprenditore ma le norme civilistiche delineano una disciplina diversa per l’imprenditore intellettuale.

Cosa distingue il professionista intellettuale dall’imprenditore? Storicamente si diceva l’organizzazione ma oggi questo non funziona sia perché il concetto di organizzazione è svanito e sia perché ci sono degli studi legali che hanno un’organizzazione da media impresa. Quindi in un caso o nell’altro l’organizzazione non serve.

Il professionista intellettuale ha un’obbligazione di mezzi e non di risultato. Questo però è un elemento della disciplina e non della fattispecie.

Ci sono alcune professioni intellettuali note, ma perché queste categorie sono professionisti intellettuali? Perché c’è stato un riconoscimento da parte del legislatore del fatto che questi soggetti svolgono un’attività particolare, il che comporta alcune caratteristiche comuni, cioè:

• Superamento di un esame di stato;
• Iscrizione ad un albo;
• Organismo interno della professione che ha poteri di controllo.

Quando tutto questo avviene abbiamo una professione intellettuale. La definizione di professionista intellettuale la fa il legislatore.

Cosa comporta questo riconoscimento?

1. Il professionista intellettuale ha un’obbligazione di mezzi e non di risultato;
2. Non è soggetto al fallimento;
3. Non è obbligato alla tenuta delle scritture contabili (se non le tiene va in guai grossi).

Perché si vuole avere un riconoscimento come professione intellettuale? Il riconoscimento si accompagna a dei limiti all’accesso, quindi un limite alla concorrenza.

Art. 2238 c.c.: la normativa sull’impresa si applica all’attività svolta in quanto impresa e non in quanto professionista intellettuale. Se a fianco dell’attività di professionista svolge un’attività identificabile come attività d’impresa, in funzione di questa attività è imprenditore e gli si applicano le norme relative all’impresa.

Es: il medico che gestisce una casa di cura: la sua attività in quanto medico è attività di professione intellettuale ma la sua attività di gestore di una casa di cura non è attività medica vera e propria ma è un’attività di impresa.

Imprenditore

Come si distingue l’imprenditore dagli altri soggetti coinvolti in un’impresa? L’imprenditore è colui che possiede i mezzi di produzione e che si assume il rischio della gestione e prende le decisioni relative. Non è solo l’imprenditore ad assumersi il rischio: l’imprenditore è il soggetto che si assume direttamente i rischi dell’impresa ma ci sono altri soggetti che, seppur indirettamente, corrono dei rischi. Essi sono i dipendenti e i collaboratori, i fornitori…. In caso di fallimento dell’impresa, l’imprenditore risponde con il proprio patrimonio ma se questo non è sufficiente si va ad intaccare il patrimonio dei dipendenti.

Ci possono essere dei casi particolari: imprenditore occulto.

Cosa succede quando un imprenditore, di fatto, fa gestire l’impresa da un altro soggetto (solitamente nullatenente, o quasi, che gestisce l’impresa in nome proprio)? Il primo effetto è quello di un trasferimento di rischio nei confronti di altri soggetti (dipendenti, fornitori…).

Immaginiamo che i creditori, innervositi dalla situazione, facciano delle indagini e scoprono che colui che credevano fosse l’imprenditore in realtà era un prestanome.

Qual è il rapporto fra l’imprenditore occulto e l’imprenditore palese?

L’imprenditore palese si impegna ad esercitare un’attività di impresa per conto di un altro ma in nome proprio. È un mandato senza rappresentanza.

Art. 1705 c.c.: il mandatario che agisce in nome proprio acquista i diritti e assume gli obblighi relativi, anche se i terzi sanno del mandato.

Viene fuori che in realtà c’era un altro soggetto alle spalle, ricchissimo. C’è modo di incastrarlo? Si è andati a vedere la legge fallimentare.

Comma 4-5 art. 147 c.c.: 4°: se dopo la dichiarazione di fallimento della società (a responsabilità illimitata) risulta l’esistenza di altri soci responsabili illimitatamente, il tribunale dichiara, su istanza di un creditore o altri soggetti, il fallimento dei medesimi. [Perché si possa applicare questa norma bisogna individuare una società e quindi devono essere presenti gli elementi tipici che caratterizzano la società].

5°: allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l’impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile. [Prima bisogna dimostrare che esiste una società, di fatto].

La società di fatto può essere solo una società di persone e non di capitali.

La fattispecie imprenditore non prevede espressamente un altro elemento: non dice che l’attività di impresa deve essere lecita.

Vi sono diversi tipi e forme di attività illecita:

• Attività che hanno un oggetto illecito: accettare un importo per un assassinio;
• Attività che non sono propriamente illecite ma possono essere illegali: sono un prof. ma svolgo anche l’attività di banca, questo è illegale in quanto per aprire la banca bisogna avere determinate certificazioni.

Il legislatore non ha previsto che per la fattispecie impresa vi deve essere anche la liceità.

Art. 2195: l’imprenditore che svolge determinate attività è soggetto all’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese.

Ci si è posti il problema del momento in cui ha inizio l’impresa.

Atti di organizzazione

Atti di organizzazione; atti dell’organizzazione: se svolgo un’attività di impresa come la mediazione, ho bisogno dell’azienda e quindi di un po’ di strutture (capannone, macchinari, dipendenti…). Secondo questa teoria non sono ancora imprenditore ma ho compiuto degli atti diretti all’organizzazione della mia attività di impresa.

Quando l’impresa ha inizio? Dipende! Ciò che importa non sono i singoli atti che compio ma il collegamento funzionale degli atti ai fini di una certa destinazione.

Dipende perché non è individuabile a priori il momento in cui viene fuori la figura dell’impresa ma varia da caso a caso. Per l’impresa non si può individuare il momento di inizio. Questo interessa relativamente, nel caso in cui l’imprenditore fallisca prima di aver iniziato.

Il momento va individuato volta per volta.

Quando avviene la fine dell’impresa? Fino a quando può fallire l’imprenditore? Il legislatore aveva detto che l’imprenditore può essere dichiarato fallito entro 1 anno dalla cessazione dell’impresa, ma non risolveva il momento della cessazione.

La giurisprudenza diceva che l’impresa non era mai cessata fino a che sopravviveva un rapporto giuridico (es: avevo ancora un debito).

Art. 10 legge fallimentare: prevede un anno per il fallimento ma specifica che gli imprenditori, individuali e collettivi, possono essere dichiarati falliti entro 1 anno dalla cancellazione dal registro delle imprese. [L’imprenditore quando cessa l’attività chiede la cancellazione dal registro delle imprese; l’impresa cessa con la cancellazione. Ques