Diritto Commerciale 1

Diritto commerciale

Struttura del corso

• Impresa, azienda e proprietà intellettuale (= soggetto che opera nel mercato ed i beni di cui si serve il soggetto).
• Società (amministrazione di società, trasferimento di quote, liquidazione, capitale sociale ecc.).

Introduzione: evoluzione del diritto commerciale

Il diritto commerciale si occupa dell’impresa, che diviene il soggetto principale della vita contemporanea arrivando a governare i rapporti interpersonali ed i modi di comunicazione.

Il diritto commerciale è quella parte dell’ordinamento giuridico che regola l’attività dell’impresa, sia come soggetto sia come oggetto di investimento sia come protagonista del mercato e della concorrenza.

L’imprenditore e l’impresa sono dei fenomeni che esistono prima del diritto, sono concetti pre-giuridici.

Nella Roma antica esistevano molte realtà imprenditoriali nella forma soprattutto dei commerci ed esistevano prima ancora, presso i Greci ed i Fenici; più di recente, dopo l’epoca carolingia, i commerci hanno una grande fioritura tra 1100 e 1300 ed in quel periodo il diritto inizia ad occuparsi della disciplina dell’impresa. L’ordinamento giuridico si interessa di un fenomeno della vita reale perché è un fenomeno che diventa così importante da incidere su interessi rilevanti e meritevoli di tutela.

Lex mercatoria

Tra 1000 e 1300 si forma la lex mercatoria, cioè il diritto dei mercanti che hanno l’esigenza di svolgere la propria attività con regole più flessibili del diritto civile classico e quindi formano una serie di regole spontanee e private con cui regolare i loro rapporti —> nascono delle prassi prima prive di ordine e poi, nel corso del tempo, sistemate dalla prima dottrina, in particolare Baldo degli Ubaldi scrive la prima summa sul diritto commerciale nel 1360 mentre si trova a Perugia.

Progressivamente la lex mercatoria inventa nuovi istituti che non sono disciplinati in maniera unilaterale dallo Stato perché lo Stato non esiste, ma vengono inventati dai mercati.

Nel 1235 viene distrutto dai Saraceni il fondaco di Ceuta e la Repubblica di Genova non ha le risorse per riconquistarlo e ri-attrezzare l’amministrazione e tutte le attività del luogo, allora una serie di mercanti genovesi propongono di finanziare loro volontariamente l’attività anche dei servizi pubblici del fondaco sotto la concessione monopolistica della Repubblica, traendone profitto: questa è la c.d. “maona”, primo esempio di aggregazione volontaria di capitale.

Un altro esempio di creazione volontaria di istituti del diritto commerciale è la “commenda” (—> commenda di Pre = palazzo che conteneva una delle commende), l’antesignano nella lex mercatoria della società della comandita semplice, cioè quando un soggetto capitalista fornisce il capitale necessario per un’iniziativa ed un soggetto in grado, per esempio, di andare per mare parte per eseguire l’attività.

Anche i titoli di credito nascono dalla lex mercatoria, così come anche la proprietà intellettuale nasce nel 1300.

La lex mercatoria è il primo momento in cui il diritto si occupa di impresa, attraverso l’iniziativa spontanea: è un grande laboratorio di diritto commerciale.

Conoscere il modo in cui la materia era trattata insegna a relativizzare il diritto, che è uno strumento per realizzare certi interessi: il diritto non è statico, quindi anche il diritto come è oggi cambierà e relativizzare può aiutare a prevedere il futuro.

Stati nazionali e codici

Mano a mano che si consolidano gli Stati nazionali si occupano della lex mercatoria ed iniziano a far sì che i giudici la applichino, ma solo ai mercanti: vi sono norme che si applicano ai mercanti ed altre ai non mercanti.

Questo continua anche con i Codici: il Codice di commercio napoleonico ed il Codice di commercio italiano del 1882 sono solo per i mercanti.

Per esempio: il contratto di vendita civilistica è soggetto a delle formalità, che vengono meno nella vendita commerciale; la cambiale è strutturata per semplificarne la circolazione e riguarda solo i mercanti.

Questa duplicazione finisce con il Codice del 1942: vi è un unico sistema regolatorio di atti civili e di commercio, avviene l’unificazione del diritto commerciale e civile.

Da un lato è una commercializzazione del diritto privato, dall’altro si mantiene una divisione.

La colonizzazione del diritto civile da parte del diritto commerciale, che si compie con l’unificazione, consiste nel fatto che i criteri di semplicità, certezza del diritto e affidamento del terzo (tipici del Codice di commercio) si estendono a tutto il diritto privato e istituti di diritto commerciale diventano paradigmi generali degli istituti del diritto privato —> estensione del diritto commerciale e dei suoi principi a tutto il diritto privato.

Ma nonostante l’unificazione, permane una netta distinzione: molte norme di diritto privato (di cui poi il diritto commerciale è una branca) rimangono esclusivamente riferibili all’imprenditore, cioè all’interno del diritto privato commercializzato alcune norme sono solo per il fenomeno dell’impresa —> l’art. 2082 esiste perché nonostante l’unificazione permangono norme riferibili solo all’impresa, quindi la definizione di imprenditore non è la definizione di una realtà ontologica pre-giuridica ma identifica il perimetro di applicazione di una disciplina che rimane ad hoc: dove si soddisfano le condizioni di esistenza dell’imprenditore, là si applica la disciplina speciale.

Ragioni della disciplina speciale

Esiste una disciplina speciale perché:

• Permangono esigenze di semplicità nei traffici giuridici. Per esempio: nella successione dei contratti in caso di cessione di azienda il trasferimento è automatico.
• L’impresa è vista dall’ordinamento come un importante valore organizzativo per la società, che va preservato poiché ci sono competenze, lavoratori, conoscenze intellettuali, materiali ecc. e tutti questi elementi sono un valore meritevole di tutela diverso rispetto ad altri beni. Per esempio: la disciplina sugli obblighi di non concorrenza a carico del cedente dell’impresa impedisce di svolgere un’attività concorrenziale per 5 anni, perché l’ordinamento vuole tutelare il valore dell’azienda ceduta e far sì che chi la vende non possa subito riprodurla impoverendola.
• Vi sono esigenze peculiari di tutela dei terzi creditori ed investitori.

La disciplina dell’impresa prevede per i soggetti che operano con un’attività di impresa peculiari regole, volte a tutelare i terzi, di trasparenza dell’attività di impresa sugli elementi costitutivi con la pubblicazione nel registro dell’imprese e sulla situazione patrimoniale attraverso regole di conoscibilità e certezza del bilancio e del capitale sociale.

Hepstein identifica la natura di imposta alle regole: le regole sono costi, sono una tassazione indiretta (la corrente detta “new institutional economics” spiega che più la società è complessa, meno si basa sulla fiducia, più ha bisogno di regole e più produce costi di transazione) quindi le regole sulla trasparenza impongono costi di transazione; più l’impresa è grande più è in grado di sostenerli, quindi il diritto commerciale è un percorso di bilanciamento tra la tutela dell’affidamento dei terzi e l’iniziativa economica perciò le società di persone sono meno onerate di regole sulla trasparenza rispetto alle società di capitali, alle s.r.l., alle s.p.a. e alle società quotate.

Nuova lex mercatoria

Oggi siamo in epoca di nuova lex mercatoria nel senso che siamo tornati all’autoregolazione: sempre di più le imprese sono produttrici di normative di categoria auto prodotte.

Per esempio: nel commercio del gas c’è un’associazione di categoria che prepara i modelli contrattuali e questa è una forma di lex mercatoria poiché vi è una tale complessità nei mercati europei che se si dovessero adottare dei sistemi non standardizzati non sarebbe semplice, allora si adotta un sistema volontaristico; la fuoriuscita del diritto di impresa dai confini nazionali perché le parti decidono di usare la legge di un altro stato, quindi una decisione volontaria sulla regolazione del rapporto in base all’efficienza del sistema giudiziario; istituti che nascono dalla prassi o dall’estero e poi recepiti dall’ordinamento.

La differenza è che oggi esiste lo Stato, quindi bisogna conoscere le nome cogenti e vedere quanto è lo spazio di libertà.

Dove

Art. 14 preleggi: distingue tra norme eccezionali e norme speciali.

Art. 810 e segg. c.c.: norme sui contratti e sulla proprietà.

Art. 230bis c.c.: impresa familiare.

Norme in materia di successione riguardo alla morte del socio nella società di persone.

Norme sul mandato.

Libro VI c.c.: tutela dei diritti.

Libro V c.c.: “Del lavoro”.

Ospita in gran parte la disciplina del diritto commerciale.

Il titolo originario doveva essere “Del lavoro e dell’impresa”, poi solo “Del lavoro” perché nell’ideologia del 1942 dare come titolo il lavoro significava valorizzare il fatto che l’impresa fosse uno strumento per perseguire interessi immanenti come il lavoro: l’impresa è lo strumento di garanzia per gli interessi dei lavoratori non per interessi privati ma nel mercato, di cui l’impresa è solo un tassello —> l’impresa è strumentale all’interesse del mercato, dello Stato, dei lavoratori: questa concezione ricompare nella Costituzione repubblicana, caratterizzata dalla socialità (anche l’art. 1 Cost. ha il lavoro come obiettivo a cui funzionalizzare gli interessi privati) ed è quindi armoniosa con il libro V.

Queste matrici culturali fanno parte dell’istituzionalismo, dove l’impresa è vista come un’istituzione che persegue l’interesse non solo privato ma anche pubblico, ed il corollario di questa teoria sono tutte le norme della disciplina commerciale che limitano l’autonomia privata in favore dell’interesse pubblico.

Per esempio: nella cessione di azienda l’acquirente è soggetto ai debiti che risultano dalle scritture contabili per garantire la certezza del diritto, a cui però fa eccezione la regola per cui l’acquirente può essere chiamato a rispondere dei debiti da lavoro dipendente anche se non risultano dalla scrittura contabile perché l’impresa ha un onere visto che è un’istituzione che serve a garantire le funzioni più generali rispetto al solo interesse egoistico.

Alla teoria istituzionalista si oppone la teoria contrattualistica, che valorizza la dimensione privata dell’impresa e secondo cui l’impresa e la società sono una rete di contratti e niente di più.

Per esempio: società di battelli sul Reno, in cui tra i soci nasce un contrasto tra chi vuole distribuire gli utili tra i soci e chi vuole reinvestirli nella società per migliorarne il funzionamento.

Il diritto commerciale persegue gli interessi di chi? Solo dei soci con delle scelte sulla base dell’autonomia contrattuale o anche altri interessi che limitano l’autonomia?

Inoltre la disciplina delle società regola, per esempio, i modi di trasferimento di una quota societaria, ma non è detto che un'operazione corretta dal punto di vista commerciale lo sia dal punto vista del diritto tributario, che rappresenta un livello ulteriore con cui fare i conti.

Imprenditore

Art. 2082: È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine di produzione e scambio di beni e servizi.

È il momento di ingresso nel diritto positivo, chiamato diritto commerciale, e ne delimita l’applicazione.

Fa riferimento ad una figura personificata, che può corrispondere sia ad una persona fisica (impresa individuale) sia ad una società (impresa collettiva, in cui gli imprenditori sono i soci anche se non tecnicamente) che è un soggetto giuridico quindi un’impresa.

Questa definizione non è unica e unilaterale per via del fenomeno del pluralismo ordinamentale, questa vale per il diritto commerciale italiano.

Il diritto europeo non sempre coincide con il diritto privato commerciale nazionale: per esempio, in materia di diritto antitrust si considera il gruppo in complesso secondo il diritto dell’UE.

Requisiti dell’imprenditore come soggetto giuridico:

• Professionalità.
• Attività economica.
• Produzione e scambio di beni e servizi.
• Organizzazione.

Statuto generale dell’imprenditore

Si applica la disciplina del c.d. “Statuto generale dell’imprenditore”, composto da 4 elementi:

• Disciplina dell’azienda (art. 2555 e segg.).

Attiene all’universalità di beni che è strumentale all’attività di imprenditore, quindi l’azienda si pone rispetto all’imprenditore in un rapporto di strumentalità: l’azienda è un’universalità di beni e l’imprenditore è un soggetto giuridico (“impresa” è un termine ambiguo perché è sinonimo sia di azienda sia di imprenditore).

• Segni istitutivi (art. 2563 e segg.), da integrare con la disciplina delle opere dell’ingegno (legge n. 633/1941) e la disciplina delle invenzioni e dei segreti (d.lgs. n. 30/2005).

I segni riguardano i beni materiali che identificano il nome commerciale dell’imprenditore ed includono i segni che si usano per designare i prodotti dell’impresa: l’impresa può avere una ditta e poi dare un marchio per tutti i diversi modelli che produce.

Discorso diverso per le opere dell’ingegno e le invenzioni perché i titolari possono essere non imprenditori: di fatto afferiscono all’impresa solitamente, ma non vi è nessun impedimento che un non imprenditore sia titolare di essi.

• Disciplina della concorrenza, divisa in concorrenza sleale (art. 2598 e segg.) e antitrust (legge n. 287/1990).

La concorrenza fa riferimento a due discipline molto diverse, si divide in due branche: concorrenza sleale, che si riferisce alla tutela dei concorrenti contro gli atti di slealtà commerciale pertanto è una disciplina speciale in ambito di responsabilità civile (il nostro ordinamento si basa sul “non bisogna creare un danno ingiusto”) perché introduce una responsabilità dell’impresa nei confronti dell’impresa concorrente per gli atti di slealtà commerciale; invece, la disciplina antitrust non tutela i concorrenti ma la concorrenza ovvero l’assetto concorrenziale del mercato e si può dire che l’anti trust faccia parte di quelle branche del diritto destinate a preservare una struttura (per esempio, la disciplina del diritto ambienta che tutela l’assetto ecologico o la disciplina dei beni culturali destinato a tutelare gli assetti culturali).

• Disciplina dei consorzi (art. 2602 e segg.).

Si riferiscono alle aggregazioni realizzate da più imprenditori per perseguire una finalità di maggiore utilità. È una struttura contrattuale tipizzata dall’ordinamento, una forma tipizzata di aggregazione tra imprese.

Queste quattro discipline si applicano quando ci troviamo di fronte ad un imprenditore con le caratteristiche dell’art. 2082.

Statuto dell’imprenditore commerciale

Lo “Statuto dell’imprenditore commerciale” comprende 4 discipline/sistemi di norme:

• Tenuta delle scritture contabili (art. 2214 e segg.).

Attengono agli obblighi di tenuta dei documenti contabili, che quindi si riferiscono alla situazione patrimoniale dell’impresa, incluso il bilancio di esercizio.

• Sottoesposizione a procedure concorsuali (legge fallimentare n. 267/1942).

Riguarda le procedure che si attivano in caso di insolvenza dell’impresa: procedura di fallimento e altre. Hanno come obiettivo principale la c.d. “parcondicio creditorum”, cioè quando l’impresa è in situazione di sofferenza finanziaria, entrano in gioco le procedure per tutelare il creditore.

• Rappresentanza commerciale con le figure dell’institore, del procuratore e dei commessi (art. 2204 e segg.).

Include le regole che identificano i diritti di rappresentanza dei collaboratori dell’imprenditore, che sono determinati ex lege (per semplicità) oppure l’imprenditore può stabilire regole volontarie di identificazione e di come i collaboratori siano mandatari dell’impresa.

• Registro delle imprese (art. 2188).

È un sistema che rende pubblica una serie di atti con diversi gradi di trasparenza.

Anche queste si applicano ad un imprenditore, ma le precedenti a tutti gli imprenditori, mentre per queste è necessaria la qualifica di imprenditore commerciale: è necessario svolgere un’attività commerciale non piccola. Le società sono sempre soggette a queste norme a prescindere (e quindi anche allo statuto generale).

Requisiti

L’attività deve essere finalizzata alla produzione ed allo scambio di beni e servizi.

La produzione di beni indica che l’imprenditore utilizza materie prime o componenti per realizzare un bene, invece la fornitura di servizi attiene alle prestazioni di fare.

Questi due diversi tipi di attività si rivolgono al mercato attraverso contratti, uno di vendita e l’altro di prestazione di fare, che corrispondono a due paradigmi contrattuali: il primo attiene ai contratti ad effetti reali, il secondo ai contratti ad effetti obbligatori. Talvolta il confine non è così netto: esiste una forma di circolazione della ricchezza che si realizza attraverso IOT (= intern