Separazione dei coniugi - Tesina diritto civile

La separazione dei coniugi: il giudizio e gli effetti

Capitolo primo

Il ricorso

1.1 Presentazione del ricorso

La separazione personale dei coniugi è disciplinata nel capo V del libro I del codice civile (in particolare gli artt. 150-158 c.c.). Con essa non si scioglie ma si allenta il¹ vincolo matrimoniale. Con la separazione, ad esempio, viene meno l’obbligo di coabitazione e si scioglie l’eventuale comunione legale dei beni. Rimangono in vita, invece, alcuni diritti personali o patrimoniali quali l’obbligo di assistenza economica tra i coniugi, l’obbligo di contribuire al mantenimento dei figli o alla loro educazione.

Il diritto di chiedere la separazione spetta solo ai coniugi: è infatti un diritto “personalissimo” e quindi indisponibile, irrinunciabile, imprescrittibile,² intrasmissibile agli eredi. Accanto alla separazione disciplinata dal codice civile, denominata “separazione legale”, il nostro ordinamento considera ammissibile anche la cosiddetta “separazione di fatto” che si verifica allorché i coniugi senza rivolgersi al giudice e senza le formalità previste dalla legge pongono termine alla convivenza coniugale.³ Essa ha limitati effetti giuridici come ad esempio l’impossibilità di chiedere l’adozione dei minori.

¹ Diversamente dal passato, oggi la separazione può essere dichiarata per cause oggettive, cioè indipendentemente dalla colpa di uno dei due coniugi. È possibile quindi che i coniugi si separino perché avvenimenti esterni si frappongono alla coppia, perché sopraggiungono circostanze non previste, né prevedibili, al momento della celebrazione del matrimonio, perché ci si rende conto dell’esistenza di un’incompatibilità caratteriale insuperabile e, in generale, per tutti quei fatti che, usando l'espressione del legislatore, “rendono intollerabile la prosecuzione della convivenza o recano grave pregiudizio all'educazione della prole” (art. 151, comma 1, c.c.).

² Si ricordi che la corte di Cassazione con sent. n. 5973/81 non ha escluso che la domanda possa essere presentata per mezzo di un procuratore speciale salvo quelle attività richiedenti la presenza personale della parte.

³ Si deve precisare che, proprio per il carattere transitorio della separazione, gli effetti della stessa possono essere fatti cessare tramite l’istituto della riconciliazione (ex art. 154 c.c.). Al fine di favorire al massimo il recupero della sintonia all’interno della famiglia, il legislatore ha previsto che per garantire piena efficacia alla riconciliazione non sia necessaria alcuna formalità particolare, risultando sufficiente, all’uopo, un comportamento di entrambe le parti incompatibile con lo status di “separati”. Si veda per tutti M. Briguglio, La separazione personale dei coniugi, in Nuovissimo digesto italiano, appendice VII, 121 Torino 1987.

Il quadro normativo delle disposizioni processuali disciplinanti il procedimento di separazione è mutato per effetto della legge 14 maggio 2005, n. 80 e della legge 8 feb. 2006, n. 54. In particolare la legge 80, ha modificato gli artt. 706 e ss., del codice di procedura civile, dedicati alle formalità di introduzione e allo svolgimento del⁴ giudizio di separazione. Il fatto che nel nostro ordinamento coesistano distinte normative per la separazione e per il divorzio, nonostante l’uniformità della materia, ha provocato infinite discussioni interpretative terminate con la decisione di applicare distintamente le norme di riferimento dei singoli istituti causando notevoli problemi a⁵ livello interpretativo.

⁴ Si deve ricordare che dopo la promulgazione della l. 74/1987 (e in virtù dell’art. 23 della stessa legge), tanto nel processo di divorzio che in quello di separazione, il ricorso doveva contenere i requisiti di cui all’art. 163, n. 1-5, c.p.c. (art. 4, 2° comma, lett. a-e, l. div.). Per uno studio approfondito degli effetti riformatori della legge del 2005 si vedano tra gli altri C. M. Cea, I processi di separazione e divorzio all’indomani della promulgazione della l. n. 80/2005, in Riv. dir. civ., 2006, II, 103; S. Doronzo, Commento alla legge n. 80/2005, sub art. 706-709 bis c.p.c., Le nuove leggi civili commentate, 2006, 1241; F. Bartolini, R. Pastore, I nuovi procedimenti di separazione, divorzio e affidamento condiviso, La Tribuna, 2006; M. Briguglio, B. Capponi, Commentario alle Riforme del processo civile. Volume II, Cedam, 2007; F. Danovi, Le nuove norme sui procedimenti di separazione e di divorzio, in Riv. dir. proc., 2005, p. 849; A. Genovese, I nuovi procedimenti di separazione e divorzio, in Corr. merito, 2006, p. 285 (fasc. 3).

⁵ Per un’ampia ed esauriente rassegna del dibattito scientifico sul punto si vedano F. Cipriani, I provvedimenti presidenziali “nell’interesse dei coniugi e della prole”, Napoli, 1970, cap. I; ID, Il processo di divorzio, in Commentario sul divorzio, a cura di Rescigno, Milano, 1980, p. 416-31974 n. 87, il quale prevedeva e prevede l’applicazione ai giudizi di separazione, in quanto compatibili, delle regole di cui all’art. 4 della legge 1 dicembre 1970 n. 898 (disciplina dei casi di scioglimento del matrimonio). Con la mini-riforma targata⁶ 2005, il citato art 23 è stato in buona parte superato.

Il nuovo sistema disegnato nel 2005 prevede, come in passato, due fasi, l’una delle quali dinnanzi al presidente del tribunale o al giudice da questi delegato, e l’altra⁷ dinnanzi al giudice istruttore. Il passaggio tra le due fasi non avviene più automaticamente poiché è stato ripristinato l’obbligo di notificare l’ordinanza⁸ presidenziale al convenuto non comparso.

La prima fase del procedimento, pur restando essenzialmente di natura contenziosa (lo si desume dal fatto che l’assistenza del difensore è obbligatoria), ha accentuato il ruolo assunto dalla conciliazione. La legge, a tal fine, ha espresso un ulteriore favore per l’applicazione dell’istituto in questione, in quanto per agevolare la stessa ne prevede lo svolgimento in un momento in cui il convenuto non è ancora costituito e l’attore ha presentato un ricorso privo degli elementi necessari ex art. 163 c.p.c. e contenente solo l’esposizione dei fatti. In tal modo si vuole designare alla prima udienza di⁹ comparizione, uno spazio già giudiziario, ma non necessariamente conflittuale.

⁶ Si deve necessariamente sottolineare che, nel caso di mancata comparizione del coniuge, il presidente del Tribunale dovrà procedere al rinvio dell’udienza, fermo restando, l’accertamento inerente alla possibilità che il convenuto non abbia avuto notizia del decreto di comparizione o che non sia potuto comparire per caso fortuito o per forza maggiore ex art 663, 1° comma, c.p.c. Si veda per approfondimenti F. Cipriani, Processi di separazione e divorzio, in Foro it., 2005, V, p. 141.

⁷ Si tratta di una concezione pacificamente riconosciuta sia in dottrina che in giurisprudenza nella quale il procedimento de quo si contraddistingue per la sua formazione c.d. “bifasica” che ha termine con il giudizio innanzi al tribunale competente. In definitiva, ferma restando la struttura unitaria del giudizio; fermo restando che lo stesso comincia con il deposito del ricorso (che contiene la domanda di separazione); si è solo voluto differenziare nettamente la fase presidenziale dalle altre successive, preoccupandosi di attribuire al presidente solo compiti attinenti alla verifica delle condizioni per il prosieguo del giudizio, nonché, in caso di accertata continuazione, di attribuirgli il potere di provvedere immediatamente per tentare di rimediare, sia pure provvisoriamente, alla crisi famigliare. Si veda per tutti M. Briguglio, B. Capponi, op. cit., p. 370 e ss.

⁸ Si ricordi che prima dell’entrata in vigore dell’art 23, l’art. 709 c.p.c., stabiliva già l’obbligo di notifica. Per approfondimenti si veda in giurisprudenza. Cass. 8 settembre 1992 n. 10291, in Giur. it., 1994, I, 1, p. 508 secondo cui: “Nei procedimenti contenziosi che iniziano con ricorso - come quelli di separazione personale e di divorzio - si verifica un’inversione logica e cronologica, rispetto a quelli in cui la domanda si propone con citazione, nella successione del rapporto delle parti tra loro e del rapporto parti-giudice, nel senso che si determina per primo il rapporto cittadino-giudice, per il solo fatto della presentazione del ricorso, ed in un momento successivo, con la notificazione del ricorso e del decreto, si instaura il contraddittorio tra le parti; ne consegue che in tali procedimenti si configura del tutto inutile una costituzione dell'attore ai sensi dell’art. 165 c. p. c., per cui l’attore, depositando il ricorso, non ha l’onere di presentare la nota di iscrizione a ruolo, ma solo quello di effettuare il deposito in cancelleria di cui all’art. 38 disp. att. c.p.c., mentre il cancelliere deve formare il fascicolo d’ufficio ed iscrivere l’affare nel ruolo generale ai sensi dell’art. 36 disp. att. c.p.c.”.

⁹ Peraltro, che il giudizio sia già iniziato con il deposito del ricorso, lo si ricava anche dal fatto che con l’ordinanza presidenziale è assegnato all’attore un termine per il deposito di memoria integrativa. Orbene, come si evince dall’art. 164, 5° e 6° co., c.p.c., l’integrazione presuppone una domanda già proposta e, quindi, un processo già pendente. Non senza peraltro trascurare che l’atto di integrazione non è necessario ma solo facoltativo, essendo solo indispensabile che il presidente assegni all’attore il termine per la memoria integrativa, ma non pure che quest’ultimo debba in ogni caso depositarla. È questa un’ulteriore prova che il processo è uno ed inizia immancabilmente con il deposito del ricorso contenente la domanda di separazione. Per quanto concerne la riconciliazione si deve necessariamente sottolineare che, il favor legislativamente riconosciutogli, deve essere letto non unicamente in riferimento all’interesse pubblico alla conservazione del matrimonio, ma anche con riferimento a valori individuali, consistenti nella conservazione del rapporto che possa avere ancora un contenuto positivo verso la realizzazione della personalità.

L’avvio del processo si compie attualmente attraverso un numero maggiore di adempimenti posti a carico delle parti. In primo luogo, infatti, l’attore deve depositare il ricorso introduttivo, contenente l’esposizione dei fatti sui quali la domanda è fondata e l’indicazione dell’esistenza dei figli. Ad esso il convenuto può rispondere depositando una memoria difensiva e dei documenti. Sulla base di questi elementi e sulle dichiarazione dei redditi si svolge poi la comparizione presidenziale.

Se nel corso di essa le parti non raggiungono un accordo ed il processo deve continuare, l’attore deve depositare, entro un termine a lui assegnato dal presidente, una memoria integrativa, avente il contenuto di cui all’art. 163 terzo comma, c.p.c; in altri termini, dovranno essere precisati gli elementi rituali previsti quali: le parti, l’oggetto della¹⁰ domanda, le ragioni della stessa, le conclusioni, l’indicazione dei mezzi di prova.

A questo punto il convenuto, il quale fino a questo momento avrà solo depositato l’eventuale memoria difensiva propedeutica alla comparizione, potrà finalmente costituirsi nei modi e nei termini previsti ex artt. 166-167 c.p.c. Un ruolo decisivo è inoltre rivestito dall’ordinanza presidenziale, ossia il provvedimento del presidente del tribunale che segna la transizione dalla fase presidenziale alla fase istruttoria. Con tale provvedimento il presidente designa il giudice istruttore della controversia e fissa l’udienza di comparizione e di trattazione davanti a quest’ultimo.

A tal proposito, la legge n. 80/2005 ha finalmente eliminato la regola della duplicazione della prima udienza davanti all’istruttore, ricostituendo la passata unità della prima udienza istruttoria, che era di comparizione e di trattazione. L’ordinanza si considera conosciuta dalle parti comparse all’udienza presidenziale e viene comunicata al pubblico ministero. Nel caso in cui il convenuto non sia comparso all’udienza, l’attore ha l’onere di notificare a quest’ultimo il provvedimento in un termine perentorio stabilito dal presidente ex artt. 709, comma 1, c.p.c. e 4, comma 9, l. div. Inoltre, tali norme stabiliscono che tra la data dell’ordinanza o, nel caso di mancata comparizione del convenuto, tra la data dell’avvenuta notificazione e la data dell’udienza davanti al giudice istruttore, debba intercorrere un termine perentorio non inferiore ai trenta giorni.

In base alla disamina degli elementi normativi sinora visti, si può addurre che il¹¹ legislatore del 2005, in totale sconfessione del c.d. rito ambrosiano, abbia utilizzato la fase presidenziale per verificare innanzi tutto l’esistenza dei presupposti per la continuazione del giudizio (comparizione del ricorrente e sua volontà di non rinunciare alla domanda, impossibilità della conciliazione dei coniugi), consentendo¹² altresì al presidente, di anticipare provvisoriamente lo statuto dei coniugi separati.

Questo spiega l’alleggerimento dei requisiti degli atti iniziali delle parti (il ricorso e la memoria difensiva del convenuto) e, soprattutto, la nettezza nell’escludere preclusioni non solo a carico del convenuto ma anche dell’attore.

¹⁰ Cfr., A. Graziosi, Osservazioni sulla riforma dei processi di separazione e di divorzio, Riv. trim. dir. proc. civ., 2005, p. 1113 e ss., spec. par. 1 e 4, il quale fa coincidere l’inizio della fase contenziosa solo con il deposito della memoria integrativa da parte dell’attore, in carenza della quale quest’ultimo va considerato contumace.

¹¹ Con tale espressione, ormai di uso generale, coniata da C. Mandrioli, Il “rito ambrosiano” nei giudizi di separazione e divorzio, in Fam e dir., 1994, p. 215, si intende la prassi ermeneutica, affermatasi presso gli uffici giudiziari milanesi, secondo cui, nei processi di separazione e divorzio, l’udienza presidenziale rappresenta la prima udienza di comparizione ex art. 180 c.p.c. (nel testo previgente alla riforma ex lege 80/2005), rispetto alla quale va dimensionato l’onere di costituzione del convenuto. Sulle problematiche suscitate dal c.d. rito ambrosiano, si vedano ancora, C. Mandrioli, Dal rito “ambrosiano” all’asserita “specialità integrale” del procedimento di divorzio e separazione, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2003, p. 717 e ss.; G. F. Ricci, Il rito ambrosiano, la Cassazione e il rito, ibid., p. 717 e ss; G. Vignera, Sulla specialità integrale del rito del divorzio e della separazione, in Riv. dir. proc., 2003, p. 103 e ss., spec. 107; G. Navarrini, I procedimenti contenziosi di separazione e divorzio. Temi e problemi della fase introduttiva, in Dir. fam. e delle persone, 2005, spec. p. 340.

¹² Per una critica sul carattere giurisdizionale della fase presidenziale si veda per tutti, A. Graziosi, ult. op. cit., p. 1113 e ss.

1.2 Forma e contenuto della domanda

In base all’art. 706 quarto comma c.p.c., nella domanda deve essere indicata l’esistenza di figli legittimi, legittimati o adottati da entrambi i coniugi durante il loro matrimonio e in allegato, come si è già detto, dovranno essere poste le relative dichiarazioni dei redditi le quali, se insufficienti, possono essere suscettibili di¹³ integrazione ad opera del Presidente.

¹³ In dottrina taluni autori hanno sottolineato il fatto che l’obbligo di presentare le dichiarazioni dei redditi avrebbe determinato l’impossibilità di estendere al processo di separazione personale la disciplina ex art. 5, 9° comma, l. div., secondo cui “in caso di contestazioni il tribunale dispone indagini sui redditi, sui patrimoni e sull’effettivo tenore di vita, valendosi, se del caso, anche della polizia tributaria”. Cfr., tale orientamento M. Finocchiaro, Separazione e divorzio in Guida al dir., 2005, p. 95 ID, Nel ricorso anche la dichiarazione dei redditi, in Guida al Diritto, 11 giugno 2005, n. 22, p. 94-95. In giurisprudenza si vedano a tal fine Cass. 17 maggio 2005, n. 10344, in

Per quanto concerne il contenuto del ricorso, l’indicazione degli elementi di fatto (e nella richiesta di divorzio questi dovranno essere integrati anche dai motivi di diritto) è sufficiente all’instaurazione di un giudizio la cui fase presidenziale è del tutto autonoma. Si ricordi a tal fine che la legge del 2005 ha soppresso l’art. 180 c.p.c in base al quale il giudizio aveva inizio solo dopo il deposito del ricorso, ridimensionando in tal modo la funzionalità e l’indipendenza della fase presidenziale.

La previsione odierna di un “contenuto minimo” del ricorso introduttivo e della memoria difensiva del convenuto è finalizzata a consentire che la fase speciale abbia soltanto lo scopo di permettere al presidente di poter esercitare al meglio i poteri conferitigli, vale a dire il tentativo di conciliazione e, in caso di esito negativo dello stesso, pronuncia dei provvedimenti nell’interesse dei coniugi e della prole. Perché tale obiettivo potesse raggiungersi, non era sufficiente una netta soluzione di continuità rispetto al passato circa l’individuazione del contenuto del ricorso; era anche necessario che entrambe le parti fossero sollevate da qualsiasi preoccupazione circa l’esercizio dei propri poteri (soprattutto in materia di fissazione del thema decidendum) dopo l’esaurimento della fase presidenziale. Il che significa non solo liberare il convenuto dall’onere di costituirsi