Diritto amministrativo progredito - Appunti dell’esame

Diritto amministrativo

30/09/2020

Diritto amministrativo definizione: branca del diritto pubblico interno nazionale che ha per oggetto l’organizzazione (soggetti che la compongono) e l’attività (le funzioni) della pubblica amministrazione; in particolare si parla dei rapporti che si instaurano tra cittadini e pubblica amministrazione nel momento in cui esercita i poteri forniti dalla legge per la cura degli interessi pubblici.

Nel 1891 la definizione si limitava all’attività: Vittorio Emanuele Orlando, afferma infatti che il diritto amministrativo è un sistema di principi giuridici che regola l’attività dello stato per il raggiungimento dei suoi fini. Restavano fuori organizzazione e rapporti.

Il diritto amministrativo manca di un corpo organico di riferimento, come un codice o una costituzione. Ha dei fondamenti nella costituzione ma manca di un corpo normativo per inquadrare i diversi temi della materia. È un insieme di regole rette da principi generali (legalità, imparzialità, buon andamento e trasparenza); è articolato in istituti giuridici autonomi come l’ente pubblico. Le leggi comunque mutano in continuazione.

Il diritto amministrativo è un corpo di principi e di regole diretto a disciplinare alcuni problemi dell’organizzazione e dell’azione pubblica. Il d.a. è l’esito di interazioni tra legislatori, amministrazioni e funzionari pubblici e la giurisprudenza dà un significativo contributo nell’evoluzione delle posizioni dei soggetti privati (pubblica amministrazione e collettività).

Il termine amministrazione fa riferimento alla cura degli interessi collettivi; con amministrazione pubblica si fa riferimento all’attività funzionale agli interessi dell’insieme dei cittadini.

Prima e dopo la pandemia: cosa si è detto sulla pubblica amministrazione. Post pandemia: processo alla burocrazia, percezione della burocrazia come un “peso” che deve essere semplificata.

1/10/2020

Pre pandemia: funzioni della p.a. messe in evidenza; si parla sempre della burocrazia. Ex ministro dell’economia Tria: la PA non funziona per eccesso di regole (confuse, contraddittorie), vi è un eccesso di regolazione e avvicendamento dei ministri. Il riferimento è alla debolezza dei governi (governi che cambiano frequentemente, cambiano di conseguenza le regole). Non dipende dalle pubbliche amministrazioni, infatti l’eccesso di regole dipende dal parlamento e il susseguirsi dei ministri dipende dai continui cambi di governo.

Tria continua il discorso sulle capacità della p.a., e afferma che la p.a. delega all’esterno. Gli apparati tecnici che un tempo c’erano (ingegneri del genio civile), oggi, per la scarsità di risorse finanziarie, non ci sono più e questo influisce sulla macchina amministrativa perché “chi non sa fare non sa far fare agli altri”. Inoltre, il cambiamento continuo di norme, non consente di imparare le nuove normative che vengono emanate. I funzionari pubblici inoltre sono penalizzati in quanto sono responsabili in caso di dolo nello svolgimento delle loro funzioni e non per colpa grave.

In un ordinamento il diritto amministrativo non è necessario: l’amministrazione dispone anche di mezzi, di facoltà che può esercitare. Ma anche quando la p.a. è proprietaria di un bene non ne è proprietaria come un soggetto privato. Le procedure contrattuali nel caso della p.a. sono regolate da una legge specifica; nel caso di un soggetto privato sono regolate dal Codice civile.

In alcuni paesi le amministrazioni sono rette dal diritto privato, dal diritto comune, sono quindi regole comuni che si racchiudono nella rule of law (paesi anglosassoni, anglo-americani). Vi sono stati in cui l’amministrazione è retta dal diritto amministrativo ovvero stati a cui le amministrazioni sono applicate regole diverse da quelle che regolano i rapporti di diritto privato.

Amministrazione senza diritto amministrativo? Falso amico! È una contrapposizione nata tra Droit administratif e rule of law. In Inghilterra Dicey sostiene che il diritto amministrativo non esiste, in Francia invece si sostiene il contrario. Perché dice questo? Esistono 2 sistemi: uno in Francia regolato da diritto amministrativo e uno regolato prevalentemente dal diritto comune. In questo periodo stanno nascendo in Inghilterra le prime strutture amministrative, come gli ispettorati con il fine di controllare, ispezionare le fabbriche per tutelare il lavoro minorile con possibilità di fare sanzioni. Tipici poteri di diritto amministrativo che si distinguono dal diritto comune. Già nel 1832 ci fu la peste in Inghilterra e, x contenerla, il parlamento inglese conferisce ai comuni un potere amministrativo speciale per contenere i contagi: vietare ingressi ecc., quindi è un potere di ordinanza. (simile a quanto successo durante la quarantena a livello locale)

Dicey critica il diritto amministrativo e parte dall’idea che questo è caratterizzato da regole speciali che vengono determinate dalla p.a. e riguardano rapporti tra privati e p.a. Oltre a questo critica anche i giudici speciali ai quali sono affidate le controversie tra privati e p.a. escludendo il giudice ordinario. Per questi motivi lo identifica come arbitrario.

La rule of law esclude l’aspetto della discrezionalità e assicura l’uguaglianza di tutti di fronte alla legge: i principi si applicano a funzionari pubblici e corona.

La dottrina italiana: lo studio delle garanzie in Inghilterra non è a sé stante ma è una parte degli argomenti di diritto pubblico e una parte di questi va a finire nel diritto comune.

Santi Romano: riconosce che non tutto ciò che riguarda la p.a. è diritto amministrativo. Riconosce che ci sono stati che hanno amministrazioni sviluppate ma che non hanno diritto amministrativo

Cino Vitta: l’espressione diritto amministrativo è in uso dal 1800.

Guido Zanobini: regole giuridiche obbligatorie e distinte dai soggetti privati, condizioni che sono solo presenti nello stato moderno. Per il diritto amministrativo è necessario che la p.a. sia soggetta a regole giuridiche; in altri ordinamenti in cui non esiste il diritto amministrativo, esse sono soggette alla stessa legge dei cittadini.

Il diritto quindi si evolve nel corso del tempo: è quella disciplina del diritto che disciplina la p.a. e i suoi rapporti con i soggetti privati. Ne fanno parte: servizi pubblici, sovvenzioni pubbliche ai privati, elettricità, gas, norme sulle autorizzazioni di polizia ecc. poi ci sono altre discipline speciali come diritto dell’ambiente, la sanità, diritto urbanistico, che fanno parte del diritto amministrativo.

Dove lo troviamo e quando nasce il diritto amministrativo: in generale il diritto è un insieme di disposizioni normative che vivono nell’interpretazione e nell’applicazione. Non dobbiamo pensare solo alle leggi ma anche alle varie istituzioni e come queste si comportano, alla prassi. Bisogna considerare anche come vengono interpretate queste regole e chi sono i soggetti che le interpretano: amministrazione e il giudice.

Nascita

Il diritto amministrativo nasce nel 1800 con gli stati nazionali con i quali si ha la separazione tra sovrano e apparato che serve. Quando il patrimonio del sovrano si separa da quello dello stato nasce l’apparato burocratico. Ciò fa sì che possano nascere gli apparati amministrativi. Anche la separazione dei poteri e il principio di legalità nei confronti della p.a. e il riconoscimento di posizioni soggettive dei cittadini nei confronti della p.a. fanno sì che il diritto amministrativo possa nascere.

Due sono le caratteristiche: diritto statale perché ancorato allo stato e diritto speciale diverso dal diritto privato.

Ma oggi il diritto amministrativo è ancora statale? sì, ma non come nel 1800 perché ci sono stati una serie di eventi che hanno aperto altre prospettive per il diritto amministrativo. Nel 1957 l’Italia partecipa alla formazione della comunità economica europea e quindi entra nell’UE, ovvero un apparato più grande dell’ordinamento nazionale. Questa apertura al di fuori con lo stato nasce con l’entrata in UE ma anche a livello internazionale si è sollecitati → dimensione ultra-statale

Si forma così un diritto amministrativo internazionale, nel 1970 vi è inoltre l’effettiva istituzione delle regioni con competenze legislative in materie di interesse per il diritto amministrativo → dimensione regionale.

È un diritto speciale perché l’amministrazione dispone di poteri diversi rispetto a quelli dei privati, è sottoposta ad un sistema di regole diverse e c’è anche un giudice speciale per i rapporti tra privati e pubblica amministrazione.

Le tendenze attuali del diritto amministrativo: denazionalizzazione perché si espande oltre allo stato (diritto sovranazionale che influenza i diritti amministrativi domestici); vi è una convergenza tra diritti amministrativi nazionali (contrapposizione tra stati a diritto amministrativo e stati sottoposti alla rule of law, quindi lontananza tra i vari diritti amministrativi inglese francese italiano ecc); cambia l’equilibro tra pubblico e privato, ovvero si tende ad avvicinarsi al diritto amministrativo introducendo istituti di diritto privato in quello amministrativo (es. modello societario introdotto nell’ordinamento nazionale che è di diritto privato) e questo porta ad affermare che il diritto della p.a. è misto: vi è anche un diritto privato che disciplina la p.a. e vi è quindi un insieme di materiali ambigui e diversi.

Diritto amministrativo e le fonti del diritto

Le fonti del diritto: fonte=sorgente inesauribile di sostanze e in materia giuridica si intende quei meccanismi che pongono in essere regole giuridiche: atti o fatti che l’ordinamento giuridico abilita a produrre norme giuridiche. Il lessico giuridico si abilita di questa metafora per dire che esistono modalità specifiche per produrre le regole giuridiche. Il diritto disciplina comportamenti e organizzazioni sociali ma anche le regole giuridiche.

Si distinguono le fonti di produzione e le fonti sulla produzione queste ultime= fonti che dicono come si fanno le varie regole. La fonte di produzione è una legge che obbliga tutti i cittadini a fare una determinata cosa, è un decreto-legge. La fonte sulla produzione è quella regola che mi dice come una legge deve essere approvata, sono contenute nella costituzione.

Poi vi sono fonti atto, espressione di una volontà normativa ovvero atti scritti posti in essere da un ordinamento giuridico (leggi poste in essere dal parlamento, le leggi regionali ma anche atti normativi di secondo grado); le fonti fatto sono quelle fonti che non sono prodotte dalla volontà di un soggetto di un ordinamento giuridico ma per il solo fatto di esistere, ovvero gli atti non scritti: consuetudini costituzionali, atti dell’Unione europea perché non sono prodotte da un soggetto che fa parte dell’ordinamento italiano.

Fonti autonome, ovvero fonti che si auto-danno, sono i destinatari delle stesse norme che creano queste norme (livello macro trattati internazionali e a livello micro i contratti che producono diritti perché creano obblighi tra contraenti); fonti eteronome poste in essere da soggetti diversi rispetto ai destinatari (leggi, direttive comunitarie).

In riferimento alla p.a. ci occuperemo della funzione regolatrice della stessa (fonti dell’amm. e fonti sulla amm.). Tale funzione ha assunto un ruolo crescente ed include una serie di strumenti formali con carattere normativo e strumenti informali senza carattere normativo. Recentemente (ultimi decenni) si riscontra una crescente crisi della legge che disciplina rapporti giuridici e quindi la funzione regolatrice della p.a sviluppa un ruolo crescente; la legge quindi detta più principi fondamentali della materia e rimette agli app amministrativi la disciplina dei dettagli tramite regolamenti e determinati atti (linee guida, circolari, norme tecniche) disciplinando anche i comportamenti dei privati.

Fonti sull’amministrazione: la p.a. è il destinatario, e ne disciplinano organizzazione funzione e poteri. Parametri della legalità dei provvedimenti amministrativi.

Fonti dell’amministrazione: strumenti a disposizione della p.a. per regolare comportamenti dell’amministrazione e dei privati nell’ambito di una cornice prefissata dalla legge. La funzione di regolazione della p.a. è di tipo classico (natura normativa).

2/10/2020

La Costituzione

Principale fonte del diritto.

Viene dal latino, stabilire, ordinare; la costituzione quindi dà uno stabile assetto all’ordinamento statale, disegna una serie di regole e diritti validi per tutti. Tre sono le declinazioni del termine:

• Descrittivo: indica gli elementi che caratterizzano un certo sistema politico e come di fatto viene organizzato il potere (chi sono gli organi, che rapporti ci sono tra i poteri e le modalità con cui si producono le varie regole); tutti i paesi da questo punto di vista hanno una costituzione.
• Manifesto politico: costituzione antifascista, non è una novità del 900. Le costituzioni dell’800, come lo Statuto Albertino, furono richieste dal popolo e quindi ci sono stati dei moti per averla, ci sono state implicazioni rivoluzionarie per la concessione della costituzione (c’è un sovrano che la concede). Questo vale anche per la costituzione francese avvenuta a seguito di una emanazione. In parte questo aspetto ce l’hanno le costituzioni che nascono dopo la Seconda guerra mondiale e dopo il crollo dell’impero sovietico. con la costituzione si vogliono stabilire le regole della convivenza sociale. In questo senso non è solo descrittiva ma è un documento fondamentale che sancisce la vittoria di un ideale su un altro, di una visione politica su un'altra ed è un documento solenne proiettato sul futuro.
• Testo normativo: ha una valenza normativa perché è la più importante, è posta infatti al vertice della gerarchia delle fonti. In quanto fonte del diritto da cui derivano doveri, obblighi e diritti, ha questa valenza di testo normativo che nella maggior parte dei casi è un testo scritto, ma il regno unito per esempio ce l’ha ma non scritta.

La nostra costituzione è rigida, è il risultato di un processo costituente proveniente dall’Assemblea costituente; è rigida e garantita perché per le modifiche vi è un procedimento aggravato per la revisione costituzionale che chiede al parlamento una doppia approvazione, maggioranze, un referendum ecc. Poi vi è un giudice delle leggi che valuta le conformità delle leggi alla costituzione (Corte costituzionale). è una fonte sulla produzione e di produzione. Contiene norme programmatiche (hanno bisogno di leggi per essere rese effettive) norme precettive (immediatamente riconosciute).

La nostra costituzione si divide in varie parti: la prima riguarda diritti/doveri di cittadini (intoccabile, non si può modificare, ecco la rigidità) la seconda riguarda l’organizzazione dello stato, quindi organi, giustizia e Corte costituzionale.

La costituzione però ci parla anche della pubblica amministrazione: parte seconda, titolo 3°, il governo. Tre sezioni:

• Consiglio dei ministri (Art. 92-96)
• Pubblica amministrazione (Art. 97-98)
• Organi ausiliari (Consiglio di stato, Corte dei conti, CNEL (Art.99-100))

Pertanto si occupa di due articoli nello specifico ma sparsi ci sono degli articoli che fanno riferimento all’azione amministrativa, perché vi sono diritti che possono essere applicati solo con l’azione della p.a. (Art. 32,33,34 in riferimento al diritto alla salute, istruzione universitaria, scuola; Art.28 sulla responsabilità dei pubblici dipendenti; Art. 47 in riferimento alla tutela del risparmio tramite la Banca d’Italia; Art. 81 in riferimento all’equilibrio del bilancio della p.a.). Vi sono poi articoli che distribuiscono il potere a livello territoriale (Art. 5 su cui si basa la costruzione dell’autonomia territoriale e il titolo 5° che disciplina comuni, province e regioni). La costituzione disciplina anche la tutela giurisdizionale dei singoli nei confronti della p.a. (Art. 24 tutti hanno diritto alla tutela giurisdizionale nei propri diritti soggettivi (anche tra privati) e interessi legittimi (posizioni soggettive che nel 99% dei casi si hanno nei confronti della p.a.) Art.103 giustizia, Art. 113 tutela contro atti amministrativi, Art. 125 istituzione tribunali amministrativi regionali TAR)

Art. 97

Art 97- in vigore dall’esercizio finanziario 2014 (perché nel 2012 vi è stata l’approvazione del pareggio di bilancio, ovvero equilibrio di bilancio)

Comma 1- Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l'ordinamento dell'Unione europea, assicurano l'equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico.

Comma 2- I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione.

Comma 3- Nell'ordinamento degli uffici sono determinate le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari.

Comma 4- Agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si accede mediante concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge.

Art. 98

Art 98

I pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione.

Se sono membri del Parlamento, non possono conseguire promozioni se non per anzianità.

Si possono con legge stabilire limitazioni al diritto d'iscriversi ai partiti politici per i magistrati, i militari di carriera in servizio attivo, i funzionari ed agenti di polizia, i rappresentanti diplomatici e consolari all'estero.

Principi che regolano la PA

Principio di legalità → “secondo disposizioni di legge”. L’articolo 97 copre solo una parte della p.a. in generale; tale principio indica che l’amm è assoggettata alla legge. La legalità nasce come strumento di limitazione al potere, ovvero il potere sovrano non può