Diritto amministrativo dei servizi pubblici e delle Infrastrutture

Diritto amministrativo

Una prima nozione di diritto amministrativo

Ramo del diritto che disciplina l'organizzazione e le attività della Pubblica Amministrazione. In generale, il termine "amministrazione" ha due significati, due accezioni: intesa come soggetto come organizzazione come A.P.

Senso soggettivo

L'amministrazione svolge qualcosa.

• Ministeri: Pubblica Amministrazione nazionale
• Comuni: Pubblica Amministrazione come ente pubblico territoriale
• INP: Istituto Nazionale di Previdenza Sociale ma ente pubblico nazionale

Senso oggettivo

L'attività della PA può avere effetti positivi o negativi nei confronti dei privati.

• Espropriazione di un suolo (Effetto negativo)
• Concessione demaniale (Effetto positivo)
• Autorizzazione amministrativa
• Erogazione di un servizio pubblico alla collettività

Entrambe le due accezioni racchiudono in sé una pluralità di organizzazioni amministrative e una pluralità di attività amministrative.

Origini del diritto amministrativo

Frammenti di diritto amministrativo si ritrovano già in epoca romana-medioevale, ma le basi del diritto amministrativo inteso come scienza giuridica le ritroviamo nella Francia dell'800. Nell'800 in Francia, con la Rivoluzione Francese, si ebbe la separazione dei poteri: legislativo-esecutivo-giudiziario. Si evidenziò ancora di più la figura del giudice che inizialmente aveva una funzionalità più che altro consultiva; successivamente si affermò la figura del giudice.

Contrapposizione tra modelli

Questo modello di diritto amministrativo francese influenzò i paesi dell'Europa continentale ma trovò una contrapposizione evidenziata da un giurista inglese di nome Dicey con il modello di diritto amministrativo inglese.

Dicey riteneva:

• Modello di diritto amministrativo francese: Autoritario-privilegiato-assolutivo
• La presenza di garanzie del funzionario amministrativo
• La presenza di un giudice speciale quale il giudice amministrativo
• Modello di diritto amministrativo inglese: Liberale, privo di garanzia amministrative per i funzionari
• La presenza di un giudice unico

I limiti del pensiero di Dicey

Nell'evidenziare questa contrapposizione di modelli, Dicey evidenziò i limiti del suo pensiero in quanto non tenne in considerazione il fatto che le garanzie dei funzionari nell'ordinamento francese erano state abolite e che nel modello inglese vi era una figura quasi analoga rispetto alle garanzie del funzionario amministrativo in quanto vi era la presenza del principio dell'irresponsabilità del sovrano.

Sulla base di questa contrapposizione non fondata, con il tempo si avviò ad una convergenza dei veri diritti amministrativi, fondamentalmente per due fattori:

• Fattori esogeni: Fattori esterni dovuti all'istituzione dapprima della CEE-Comunità Europea-Unione Europea
• Fattori endogeni: Dovuti a fattori interni come lo sviluppo di uno Stato sociale

Affermazione di modelli di diritto amministrativo comuni

Tutto questo portò all'affermazione di modelli di diritto amministrativo comuni, soprattutto evidenziati da tre elementi:

• Lo stretto rapporto tra i vari ordinamenti con lo stato nazionale
• La concezione di vedere il diritto amministrativo come un diritto speciale molto diverso e distante dal diritto privato
• Il rapporto del diritto amministrativo con l'economia che si è modificato nel tempo

Queste caratteristiche tradizionali nel tempo vennero superate:

• Lo stretto rapporto tra gli ordinamenti e gli stati venne superato con l'avvento di un diritto sovranazionale quale il diritto europeo ed il diritto globale (istituzione di principi di diritto amministrativo ed organismi da parte di organizzazioni internazionali come: l'Organizzazione Internazionale del Commercio)
• Venne superata anche l'idea di vedere il diritto amministrativo come un diritto speciale e si ha un avvicinamento dei due diritti, soprattutto per la materia riguardante i dipendenti pubblici
• Per quanto riguarda il rapporto tra diritto amministrativo ed economia, vi è stato un vero e proprio modello "a pendolo" da parte dell'intervento pubblico in quanto nel tempo si è avuta un'evoluzione del pensiero:
• Tra '800-'900 l'idea della totale astensione del diritto amministrativo dall'economia
• Dopo la crisi del 1929 vi è un intervento diretto dello stato nell'economia
• Negli anni '80-'90 vi fu un processo di liberalizzazione e privatizzazione che vedevano lo stato non più come diretto interessato del servizio pubblico ma questo servizio veniva effettuato da aziende indipendenti
• Con la crisi economica del 2008 lo stato viene visto come salvatore per aver salvato determinate banche dal fallimento

Riforme nel diritto amministrativo italiano

Queste riforme ebbero chiaramente delle ripercussioni anche all'interno del diritto amministrativo italiano che rispose mettendo in atto molte riforme:

• Venne stilato il rapporto Gianni: dove venivano elencati tutti i problemi della Pubblica Amministrazione
• Negli anni '90 vennero fatte ulteriori riforme come la legge sul procedimento amministrativo

Tutte queste riforme però lasciarono molti problemi aperti e per questo si decise di intervenire ulteriormente sui problemi della Pubblica Amministrazione con la riforma Madia che più che una riforma è stata definita legge di manutenzione straordinaria.

Diritto amministrativo europeo

Al momento della progettazione dell'Unione Europea si confrontarono idee diverse su come dovesse essere costruita l'Unione Europea ed in particolare ci fu una contrapposizione di idee tra Alfredo Spinelli e Jean Monet, politico italiano e politico europeo, padre fondatore dell'Unione Europea.

• Idea della comunità europea organizzata a competenza generale ossia come un'unione di popoli
• Idea di comunità europea come organizzazione internazionale con un ordinamento sovranazionale che non esegue ma che fa eseguire

Il modello di Jean Monet fu il modello utilizzato per la costruzione europea attraverso delle tappe con l'istituzione delle tre comunità: CECA, CEE, EURATOM. All'interno della CECA era inserito un soggetto definito alta autorità a cui erano attribuiti in questo specifico settore dei poteri di tipo amministrativo, contrastanti con il modello di diritto amministrativo di Jean Monet che si basava su un ordinamento che non esegue ma che fa eseguire.

Ci fu anche un ritardo da parte della scienza giuridica nel riconoscere e nell'ammettere che fuori gli stati nazionali si potesse affermare un diritto amministrativo.

Modelli di esecuzione del diritto amministrativo europeo

Possiamo distinguere tre modelli di esecuzione del diritto amministrativo europeo:

Amministrazione indiretta

Modello del federalismo esecutivo alla tedesca (modello di Jean Monet): "comunità che non esegue ma che fa eseguire" alle amministrazioni nazionali. Si ha un'evoluzione delle amministrazioni nazionali che non agiscono più solamente per l'esecuzione di funzioni amministrative nazionali ma che agiscono esercitando le politiche europee.

Questo tipo di amministrazione ha avuto uno specifico riconoscimento da parte dei trattati: articolo 291 del TFUE, che cristallizza il modello dell'amministrazione indiretta e dice che gli stati nazionali danno attuazione a livello nazionale agli atti giuridicamente vincolanti dell'Unione (trattati, direttive, regolamenti, decisioni).

Amministrazione diretta

Amministrazioni europee che esercitano direttamente determinate funzioni amministrative, come la Commissione nell'ambito del settore della concorrenza. L'articolo 298 del TFUE cristallizza il modello dell'amministrazione diretta e prevede che, nell'assolvere i loro compiti, le istituzioni e gli organi dell'Unione realizzano un'amministrazione europea.

Co-amministrazione

In determinati settori si realizza una cooperazione tra le amministrazioni nazionali e le amministrazioni europee nell'esercizio di determinate funzioni amministrative, un modello che nel corso del tempo ha avuto sempre più diffusione.

Però dobbiamo evidenziare anche dei lati negativi come:

• Assenza di un procedimento amministrativo: al contrario di quello che avviene nella maggior parte dei diritti amministrativi nazionali dove vi è una legge generale sul procedimento amministrativo, a livello europeo questa legge sul procedimento manca. Non si ha una disciplina generale sul procedimento amministrativo europeo, anche se un gruppo di studiosi ha proposto un codice modello per il procedimento amministrativo europeo e in base a questa problematica si è espresso il Parlamento Europeo sollecitando la Commissione ad adottare una legge generale sul procedimento amministrativo europeo.
• Se da un lato non abbiamo una disciplina generale del procedimento amministrativo europeo, abbiamo però delle specifiche discipline in una serie di settori che sono ampie e dettagliate.
• Va ricordato anche il ruolo della giurisprudenza della Corte di Giustizia nel sancire una serie di principi tipici del diritto amministrativo.

Tra i principi generali del diritto amministrativo europeo troviamo due principi che sono riconosciuti all'interno del trattato:

• Il diritto di accesso: articolo 15 del TFUE riconosce il diritto di accesso ai documenti amministrativi delle istituzioni, organi o organismi dell'Unione
• Obbligo di motivazione: articolo 296 del TFUE, gli atti giuridici sono motivati e fanno riferimento alle proposte, iniziative e raccomandazioni previste dai trattati.

Modelli di procedimenti amministrativi

Ai tre modelli di amministrazione corrispondono tre modelli di procedimenti amministrativi. Possiamo distinguere la tipologia dei procedimenti europei tra:

Procedimenti nazionali in funzione comunitaria

Procedimenti amministrativi che regolano l'attività di amministrazioni nazionali allorquando queste amministrazioni stanno dando esecuzioni a degli atti europei. Sono procedimenti propri dell'amministrazione indiretta.

Procedimenti sovranazionali

Sono procedimenti attraverso i quali amministrazioni europee esercitano determinate funzioni amministrative. Esempio: Commissione Europea in cui dà attuazione alle norme del trattato su una specifica politica. Sono procedimenti propri dell'amministrazione indiretta.

Procedimenti composti

Procedimenti all'interno dei quali intervengono sia amministrazioni nazionali che amministrazioni europee. I procedimenti composti portano però delle difficoltà e dei problemi, come la distinzione dell'ambito di competenza tra le autorità nazionali e tra le autorità europee.

Quale sia l'atto giuridico da impugnare e quindi dove un privato che sia stato leso da un atto amministrativo adottato all'esito di un procedimento amministrativo composto debba rivolgersi all'autorità giudiziaria nazionale oppure a quella europea. Caso dell'Oleificio Bonelli: società italiana che chiede nel 1988 alla Commissione Europea di poter usufruire di un contributo da un fondo europeo agricolo di orientamento e garanzia ente gestito dalla Commissione Europea. In base a questa richiesta si era avuto un parere negativo dalla Regione Liguria, a seguito di questo parere negativo la Commissione Europea rigetta la richiesta dell'Oleificio Bonelli. A seguito del rigetto, l'Oleificio Bonelli presenta un ricorso per annullamento davanti alla Corte di Giustizia (chiede di annullare il provvedimento di rigetto della Commissione atto secondo l'Oleificio illecito in quanto era viziato per eccesso di potere). La Corte di Giustizia si dichiara incompetente sostiene che la Commissione non poteva distaccarsi dal parere della Regione Liguria, ha dovuto adeguarsi al parere negativo della Regione Liguria. Di conseguenza l'atto che doveva essere impugnato era l'atto della Regione Liguria che doveva essere impugnato davanti al TAR e non alla Corte di Giustizia. Si evidenzia in questo caso come modelli di co-amministrazione e di procedimento composti possano creare problemi ai privati.

Sviluppo del diritto amministrativo europeo

Lo sviluppo del diritto amministrativo europeo determina dei problemi di tutela del privato. Altri problemi proposti:

• Problema di legittimazione: l'unica istituzione europea che gode di una legittimazione popolare diretta è il Parlamento Europeo.

Differenze tra diritto amministrativo nazionale e europeo

Amministrazione nazionale:

• Non vi è un esatto corrispondente del governo ma la presenza di due istituzioni diverse: Consiglio e Commissione
• A livello nazionale l'interazione è tra amministrazione nazionale e cittadino.
• Amministrazione nazionale può agire come coamministratore e destinatario di decisioni.
• Nell'amministrazione nazionale la figura del giudice è: TAR

Amministrazione europea:

• A livello europeo l'interazione è tra amministrazione europea e cittadino.
• La figura del giudice è la Corte di Giustizia.

Diritto amministrativo globale

L'idea di base del diritto amministrativo globale si basa sul fatto che molto di quello che viene effettuato come global governance (idea di un possibile governo globale, sulla base della continua globalizzazione si può presuppone l'idea che sarà necessario istituire un diritto amministrativo globale) essere compresa come attività amministrativa.

Sviluppo dei regimi regolatori globali

Lo sviluppo dei regimi regolatori globali che riguardano molti settori diversi è basato sull’incapacità degli stati nazionali di trovare un rimedio efficace per determinati fenomeni che sfuggono al controllo statale (migrazione dei pesci-emissioni di gas-finanza).

L'emergere del diritto amministrativo globale è stato osservato dallo studio di tre studiosi americani che hanno evidenziato come si stessero sviluppando i regimi regolatori da parte di organizzazioni internazionali.

Differenze tra diritto amministrativo globale e diritto internazionale

Il diritto amministrativo globale si differenzia dal diritto internazionale perché il diritto internazionale riguarda accordi fra stati e perché questi accordi vengano riconosciuti all'interno degli ordinamenti nazionali si ha necessità di una ratifica dei trattati internazionali.

Nel diritto amministrativo globale delle regole diventano efficaci all'interno degli stati senza nessuna ratifica dei trattati internazionali.

Molti degli standard del diritto amministrativo globale corrispondono a principi di diritto amministrativo e trovano applicazione all'interno degli ordinamenti.

Esempio del caso Gamberetti

Nel 1989, gli Stati Uniti d'America impongono il divieto di importazione di gamberetti da parte di quei paesi che utilizzano un metodo di pesca dannoso per le tartarughe. Alcuni paesi si rivolgono alla WTO: Organizzazione Mondiale per il Commercio chiedendo di avviare un procedimento in quanto l'America in questo contesto ha violato il GATT (uno degli accordi della WTO) che si basa sulla liberalizzazione delle merci. L'Appelete Body, l'organo di appello della WTO, ha dichiarato illegittimo il comportamento degli Stati Uniti d'America per determinati principi:

• Gli USA hanno violato il GATT (violazione di un accordo)
• Hanno violato il diritto di essere sentiti dalla controparte (principio di partecipazione)
• Ha definito il provvedimento degli USA non trasparente (principio di trasparenza)

Il principio di partecipazione e il principio di trasparenza, il principio del giusto procedimento compongono quindi l'Appelete Body: organo di appello della WTO, in base alla violazione del principio del giusto procedimento che è un principio proprio del diritto amministrativo delle tradizioni giuridiche nazionali, ha ritenuto illegittimo il provvedimento preso dagli Stati Uniti.

Esempio del caso Micula

Nel 1998 la Romania adotta un'ordinanza in cui prevede dei benefici come l'esenzione dei dati doganali per gli imprenditori di nazionalità rumena che vogliano investire nelle zone più povere del paese. I fratelli Micula, svedesi ma di nazionalità rumena, decidono di investire.

Nel 2000 si avviano i negoziati per l'ingresso della Romania nell'Unione Europea ed una delle regole fondamentali dell'Unione Europea riguarda il divieto degli aiuti di stato. La Romania, tramite un provvedimento amministrativo, revoca questa concessione ai fratelli Micula creando a loro un danno economico. I fratelli Micula chiedono all'ICSID (Centro Nazionale per le Controversie Relative agli Investimenti) di intervenire.

ICSID ha accettato l'istanza dei fratelli Micula ritenendo che la revoca degli incentivi da parte della Romania avesse violato il principio del legittimo affidamento, principio proprio del diritto amministrativo degli ordinamenti nazionali.

I principi del diritto amministrativo

Nel diritto amministrativo, a differenza del diritto privato o civile, non vi è la presenza di una codificazione, questo fa sì che i principi nell'ambito del diritto amministrativo hanno un'importanza ben precisa. Hanno due funzioni principali:

• Funzione integrativa: tramite i principi si riescono a colmare lacune normative
• Funzione di interpretazione: i principi consentono di interpretare in modo conforme istituti diversi