Diritto amministrativo e dei servizi pubblici

Fondamenti di diritto amministrativo

Amministrare è un concetto generale che indica le azioni di una qualsiasi associazione, anche privata, volte a curare gli interessi della sua comunità di riferimento. L’amministrazione pubblica dunque si occupa di curare gli interessi dei cittadini dello Stato (quelli che non possono essere conseguiti singolarmente dai privati).

Poteri pubblici

Apparati politici

Essendo questi elettivi e quindi diretta espressione della volontà popolare (Parlamento, Consiglio regionale…), essi sono coloro che sono legittimati ad indicare quali siano gli interessi che è necessario perseguire in quel determinato momento storico attraverso l’azione legislativa.

Apparati amministrativi

I funzionari non vengono eletti, ma reclutati e selezionati attraverso bandi concorsuali basandosi sulle competenze tecniche richieste. Il loro compito è quello di “curare in concreto” gli interessi pubblici (indicati dagli apparati politici) individuando le modalità migliori per perseguirli.

Le modalità con cui la pubblica amministrazione deve perseguire l’interesse pubblico possono essere indicate nella legge stessa, e quindi vincolate ad essa, oppure lasciate alla discrezionalità degli enti amministrativi (ma deve sempre essere orientata alle finalità che la legge individua).

Discrezionalità

Il potere di scelta dell’amministrazione nell’adottare le modalità migliori per raggiungere i fini previsti dalla politica. Si dice quindi che la discrezionalità amministrativa è libera nei modi ma non nei fini. Questa attività discrezionale può essere più o meno vincolata a seconda del livello di astrattezza dei fini che la legge individua.

Una tipologia particolare di discrezionalità è la discrezionalità tecnica, in cui la scelta delle modalità migliori da adottare è affidata a personalità che possiedono competenze tecniche (es: il Commissario straordinario per l’emergenza Coronavirus).

Specifiche

La legge generale sul procedimento amministrativo (LPA) è la L.241/1990.

Principi costituzionali che regolano l’attività amministrativa

L.241/90 art.1 c.1 prevede che “l’attività amministrativa… è retta da criteri di economicità, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza…”.

Principio di legalità dell’azione amministrativa

Le amministrazioni possono esercitare i poteri che sono stati previamente previsti dalla legge. Non vi è un’unica norma ad affermare questo principio, ma si evince da varie norme costituzionali come ad esempio art.23/Cost: “Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge”.

Fondamentale nell’evoluzione della scienza giuridica e in particolare per il passaggio da stato assoluto a stato di diritto, questo principio sta a:

• Tutelare il cittadino dall’eventualità di arbitrio dell’esercizio del potere da parte dell’autorità [Legalità-garanzia].
• Assicurare che l’amministrazione segua, nell’esercizio dei suoi poteri, i fini determinati dagli apparati politici [Legalità-indirizzo].

Il principio di legalità può essere nell’esercizio della sua discrezionalità decisionale:

• Sostanziale: Quando la legge prevede essa stessa una rigida predeterminazione dell’esercizio di potere da parte dell’amministrazione.
• Formale: Quando la legge prevede la sola attribuzione del potere di agire all’amministrazione, senza ulteriori specificazioni (per esempio in casi di imprevedibilità ed urgenza).

Anche se si verificasse questa eventualità comunque, la L.241/1990 prevede alcuni vincoli generalmente attribuibili all’azione amministrativa, andando così a rimediare a situazioni di deficit di legalità sostanziale fornendo compensazioni generali di legalità formale.

Principio di buon andamento ed imparzialità

Art.97/Cost. c.2: “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l'imparzialità dell'amministrazione”.

Tra il principio di buon andamento e quello di imparzialità deve intercorrere un rapporto di integrazione e condizionamento reciproci.

Imparzialità

Con l’affermazione di questo principio si intende la necessità da parte della Pubblica amministrazione di evitare disparità di trattamento tra i cittadini, evitare conflitti d’interesse da parte dei funzionari e, soprattutto operare per curare l’interesse pubblico in maniera equa nei confronti degli altri interessi. In particolare: la Pubblica amministrazione è tenuta a contemperare/prendere in considerazione e mitigare la propria modalità di azione in conseguenza della sua attività volta alla soddisfazione dell’interesse pubblico; se così non facesse verrebbe meno al principio di imparzialità (es: se l’amministrazione locale nello svolgere la sua azione ha necessità di espropriare un immobile ad un privato, questo dovrà essere adeguatamente risarcito).

Buon andamento

Con l’affermazione di questo principio si intende la necessità da parte della Pubblica amministrazione di perseguire gli obiettivi di:

• Efficacia: L’attività amministrativa deve tendere all’effettivo raggiungimento delle finalità previste dagli apparati politici.
• Efficienza: L’attività amministrativa deve avere un’organizzazione tale da permetterle il raggiungimento delle proprie finalità utilizzando una quantità di risorse non eccessiva.
• Economicità: L’amministrazione deve essere in grado di procurarsi le proprie risorse col minimo dispendio di mezzi (ad esempio, attraverso le gare d’appalto).

Ulteriori principi

Ulteriori principi che si possono ricondurre ai due principi affermati dall’art.97/Cost:

Principio di trasparenza (D.lgs33/2013)

I cittadini devono essere messi in condizione di conoscere l’attività dell’amministrazione.

Principio di tempestività

Vi è l’obbligo da parte della Pubblica amministrazione, a tutela del privato cittadino, di chiudere i provvedimenti entro un dato periodo di tempo (LPA individua questo periodo di tempo in un lasso di 30 giorni). Questo principio è stato formulato a tutela dei privati nei rapporti con la PA.

Principio di responsabilità

Art.28/Cost: “I funzionari e i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici sono direttamente responsabili, secondo le leggi penali, civili e amministrative, degli atti compiuti in violazione di diritti. In tali casi la responsabilità civile si estende allo Stato e agli enti pubblici”.

Funzioni fondamentali della Pubblica amministrazione

Entrambe queste funzioni sottintendono alla funzione principale della Pubblica amministrazione che è quella di curare gli interessi dei cittadini della loro comunità territoriale di riferimento.

Funzione di regolazione

Regolare l’esercizio delle libertà dei cittadini affinché lo stesso esercizio delle libertà personali non diventi un ostacolo per l’esercizio delle libertà per la collettività (es: è necessario che la libertà di circolazione sia normata, e che quelle norme siano fatte rispettare, per permettere concretamente ad ognuno di muoversi liberamente).

Funzione di prestazione

Garantire l’accesso ai servizi ai cittadini.

Funzione di regolazione della Pubblica amministrazione

La funzione di regolazione delle PA si realizza attraverso l’adozione di provvedimenti amministrativi, che hanno carattere autoritativo (a differenza della funzione di prestazione), al fine di regolare l’esercizio delle libertà dei privati per salvaguardare l’interesse pubblico collettivo.

Autoritatività

Il termine inerentemente alla funzione di regolazione delle PA si declina in poteri autoritari diversi in capo alle amministrazioni:

Imperatività

Il provvedimento autoritativo di regolazione che manifesta potere imperativo da parte della PA, si realizza nella sfera giuridica del destinatario a prescindere dalla sua volontà. Inoltre, questa caratteristica ha valenza sia per provvedimenti con effetti svantaggiosi che vantaggiosi per il destinatario.

Es: un piano urbanistico può incidere sulle proprietà private che prende in considerazione sia in maniera svantaggiosa che vantaggiosa, ma comunque a prescindere dal consenso del proprietario.

Esecutività ed esecutorietà (art.21-ter/LPA)

Provvedimento esecutivo: quando l’amministrazione emana un provvedimento diretto a far nascere un obbligo nei confronti di un privato, non è necessario un preventivo accertamento da parte di un giudice per farne valere l’esistenza (come invece avverrebbe nell’ambito di un rapporto simile tra privati).

Provvedimento esecutorio: viene applicato quando la legge prevede dei casi in cui le amministrazioni hanno il potere di imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti senza la necessità di doversi rivolgere ad un giudice. Questo tuttavia non priva il cittadino da una tutela giurisdizionale: può essere infatti quest’ultimo a richiedere ad un giudice di verificare la conformità alla legge del provvedimento autoritativo emanato dalla PA.

Annullabilità (d'ufficio) e revoca

Annullabilità (art.21-nonies/LPA): qualora la PA ritenesse di aver prodotto un provvedimento illegittimo/non valido sotto il profilo legale, può annullarne d’ufficio gli effetti avvalendosi di questo potere autoritativo entro un tempo adeguato. Questo periodo temporale è stato identificato con il Dl.90/2014, “legge Madia” in un massimo di 18 mesi.

Revoca (art.21-quinques/LPA): provvedimento unilaterale mediante il quale la PA elimina un atto facendone venire meno l’efficacia e dunque sacrificando gli interessi fondati su di esso al momento della sua stipulazione. I presupposti in base ai quali la revoca è permessa sono:

• Mutamento della situazione di fatto per sopravvenuti motivi di pubblico interesse: Es: una porzione di suolo di una piazza pubblica era stata concessa a un bar per mettervi dei tavolini per i clienti ma, a seguito del trasferimento in quella zona di nuove famiglie (mutamento della situazione di fatto), l’amministrazione decide di revocare la concessione per poter costruire in quello spazio uno scivolo per i bambini.
• Nuova valutazione dell’interesse pubblico: Es: vi erano già molte famiglie con bambini in quella zona ma prima le loro esigenze ludiche non erano considerate prioritarie, ma ad un certo punto si è deciso che fosse più importante per l’interesse pubblico costruire lo scivolo (nuova valutazione dell’interesse pubblico) piuttosto che avere dei posti a sedere fuori per il bar in questione; a cui verrà quindi revocata la concessione del suolo della piazza.

I poteri autoritativi dei provvedimenti amministrativi di cui al punto 2 e 3 rientrano nella più ampia serie di poteri di auto-tutela della PA.

Principi di garanzia dei provvedimenti amministrativi autoritativi

Dal principio costituzionale di legalità (in funzione di garanzia) discendono, specificatamente per i provvedimenti amministrativi autoritativi, il principio di tipicità e di nominatività.

Principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi autoritativi

Il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi autoritativi afferma che spetta alla legge individuare gli atti che possono avere effetti autoritativi e quali siano questi effetti, prevedere in che circostanze possano essere presi, da che organi e in che modo. Questo principio generale va però adeguato alle situazioni in cui le amministrazioni sono chiamate ad operare. È possibile derogare al principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi in particolari circostanze di contingibilità (effetti del provvedimento devono avere una durata limitata) ed urgenza (vi è l’esigenza di intervenire in situazioni impreviste e imprevedibili): in quel caso tali provvedimenti autoritativi, chiamati ordinanze contingibili e urgenti, vengono definiti “atipici”.

Il principio di legalità generale della PA è però comunque rispettato anche in tali situazioni dato che la possibilità di emanare atti atipici è prevista (nominata) dalla legge in base al principio di nominatività.

Principio di proporzionalità e adeguatezza

Un altro principio di garanzia dei provvedimenti amministrativi autoritativi è il principio di proporzionalità e adeguatezza, che può essere considerato come un corollario del più ampio principio costituzionale di proporzionalità.

Il principio di proporzionalità e adeguatezza afferma che l’amministrazione nel realizzare il proprio fine mediante i provvedimenti autoritativi deve tener conto del minor sacrificio possibile dell’interesse dei destinatari. In concreto i provvedimenti devono essere idonei al raggiungimento del fine, effettivamente necessari allo scopo, adeguati (non devono cioè incidere in maniera sproporzionata sul destinatario rispetto al perseguimento del fine).

Es: l’amministrazione può adeguatamente rilasciare il passaporto ad un cittadino che ne faccia richiesta chiedendo i soli dati anagrafici, chiedere altri oneri al cittadino (come l’andare all’ufficio passaporti per una documentazione supplementare) appare sproporzionato.

Tipologie di provvedimenti autoritativi

Provvedimenti conformativi

Un provvedimento che ha effetti imperativi consistenti nel definire in concreto un diritto, previsto in via generale della legge ordinaria (riserva di legge relativa), in termini di poteri e facoltà del suo titolare. Alcuni tipi di provvedimenti conformativi sono:

• Regolamenti: Atti normativi con caratteristica di generalità ed astrattezza. Es: i regolamenti edilizi prevedono una serie di modalità generali ed astratte di realizzazione degli edifici per motivi di igiene (motivazione astratta).
• Piani: Atti normativi generali ma non astratti, perché prendono in considerazione situazioni attuali e concrete. Es: i piani urbanistici si riferiscono ad una concreta situazione ma si prendono in considerazione la generalità dei proprietari di quell’area.
• Programmi: Un insieme di prescrizioni dirette a coordinare delle attività rispetto ad un fine, non solo sotto il profilo dei contenuti ma anche in relazione ai loro tempi di svolgimento. Es: programmi d’attuazione urbanistici sono atti che prevedono i tempi in cui debbono essere attuate le prescrizioni dettate dai piani urbanistici.

Provvedimenti ablatori (privativi)

Gli effetti imperativi di questo tipo di provvedimento consistono nel privare un soggetto, senza il suo consenso, di una determinata utilità (diritti e libertà). A seconda del tipo di diritto che vanno ad intaccare, si può parlare di:

• Provvedimenti ablatori personali: Privano, per motivi di interesse pubblico, i soggetti di poteri inerenti le loro libertà costituzionali riguardanti i diritti della persona. Fanno parte di questa categoria gli ordini: comandi, sono ordini a contenuto positivo (es: ordine sanitario di vaccinazione). Divieti, sono ordini a contenuto negativo (es: divieto di circolare a 130 km/h in un centro abitato).
• Provvedimenti ablatori reali (patrimoniali): Intervengono, per motivi di interesse pubblico, sui diritti patrimoniali del cittadino estinguendoli, privandoli oltre un certo limite del contenuto o costituendone di nuovi su beni altrui. Fanno parte di questa categoria di provvedimenti ablatori reali: espropriazione per pubblica utilità, consiste nel privare coattivamente un soggetto di un diritto attribuendone la titolarità ad un altro. La legge impone il pagamento di un indennizzo, corrispondente di solito al valore di mercato del bene, al soggetto destinatario del provvedimento. Requisizione, in tal caso il motivo di interesse generale che ne costituisce il presupposto deve essere di tipo militare (una guerra) o civile (un cataclisma).
• Provvedimenti ablatori obbligatori: Impongono prestazioni personali o patrimoniali (art.23/Cost). Fanno parte di questa categoria: provvedimenti tributari, impongono il pagamento di una somma di denaro. Precettazioni, impongono la prestazione di un’attività lavorativa.

Provvedimenti sanzionatori

Hanno una funzione “punitiva” che ha lo scopo di infliggere una punizione in relazione a comportamenti che ne sono ritenuti meritevoli. La L.689/1981 disciplina in via generale tali provvedimenti in una maniera che presenta forti somiglianze con la disciplina in materia di sanzioni penali. Inoltre, è necessario sottolineare come per questo tipo di provvedimenti sia particolarmente necessaria l’esigenza di una completa esecutorietà. Es: sanzioni pecuniarie.

Provvedimenti autorizzatori

Rimuovono un limite all’esercizio di un diritto che è già nella sfera giuridica del destinatario. Il rilascio di tale provvedimento deve essere subordinato alla previa verifica dell’esistenza dei presupposti e requisiti previsti per legge o da altri provvedimenti. Esso è uno strumento che permette alla PA di prendere conoscenza dei programmi di attività di un cittadino, e dunque verificare che esistano i presupposti per lo svolgimento di quel suo particolare diritto (e in caso contrario vietarne l’espletamento).

Es: autorizzazione ad aprire un’attività economica fa sì che il cittadino possa effettivamente godere del diritto già in suo possesso di iniziativa d’impresa (che gli viene garantito dall’art.41/Cost).