Diritto Amministrativo - argomenti generali

Diritto amministrativo – di Mazzaroli, Pericu, Monaco

Sezione I: i soggetti del diritto amministrativo

1. I soggetti dell’ordinamento generale

In particolare: la soggettività dei soggetti di diritto privato – Sono soggetti dell’ordinamento generale dello Stato solo le figure soggettive che esso istituisce, riconosce o presuppone. Tra la nozione di soggetto e quella di ordinamento giuridico vi è un nesso inscindibile: la prima presuppone sempre la seconda.

Per quel che riguarda i soggetti di diritto privato, per le persone fisiche l’art. 1 c.c. afferma “La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita” e quindi, a fortiori, la soggettività giuridica di cui tale capacità è misura. È la stessa Cost. che lì riconosce (ammissione di una preesistenza) nell’art. 2, mentre per il resto, disposizioni che riguardano la soggettività delle persone giuridiche sono sporadiche (ad es. all’39): per tale motivo possiamo affermare che la disciplina del riconoscimento o dell’acquisto della personalità giuridica di diritto privato è costituzionalmente devoluta alla legislazione ordinaria.

2. Segue: la soggettività delle p.a.

Abbiamo due considerazioni preliminari:

• La locuzione “ente pubblico” consta di un aggettivo (che richiama una loro qualità, e che le distingue dalle persone giuridiche di diritto privato) e di un sostantivo (sottolinea che sono dotati di personalità giuridica propria).
• Tale personalità si correla alla nozione di ente e non di organo. La teoria organica, infatti, è stata elaborata al fine di disporre di un concetto che serva a spiegare l’imputazione all’ente stesso di atti o comportamenti i quali, da un lato, sono espressione di poteri, diritti che l’ordinamento gli attribuisce (non alle pers. fisiche), dall’altro lato non possono essere posti concretamente che da pers. fisiche. Tale teoria viene utilizzata per risolvere agli enti pubblici i problemi di costruzione giuridica la cui soluzione, per le pers. fisiche, è affidata alla nozione di capacità d’agire e non a quella di capacità giuridica. Quindi, è per definizione che ad una struttura amministrativa che venga qualificata come organo di un ente le sia negata la soggettività giuridica che spetta solo a tale ente.

Per quel che concerne l’Amministrazione dello Stato, la Costituzione non la prevede esplicitamente, ma evidentemente la presuppone in tante sue norme (per la CE vi è un art. del Trattato che afferma “La Comunità ha personalità giuridica”). Se pare preferibile la tesi che, nel nostro ordinamento, soggetto di diritto è lo Stato globalmente inteso, in quanto tale, non mancano elementi nel senso che una soggettività giuridica deve essere riconosciuta già al complesso dei suoi organi. Per quanto riguarda gli enti territoriali, si deve ricordare che secondo l’art. 114 “I comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni, sono enti autonomi…”.

In ordine agli altri enti non si rinvengono disposizioni costituzionali esplicite, quindi anche per gli enti pubblici non territoriali, la Cost. devolve alla legislazione ordinaria la disciplina del riconoscimento della loro personalità giuridica. Questa disciplina deve essere, peraltro, necessariamente prevista a livello normativo: o nel senso che è la stessa legge che istituisce i singoli enti pubblici o nel senso che istituisce intere categorie di enti pubblici oppure nel senso che è la legge che attribuisce ad enti pubblici il potere di costituirne altri (es. Comuni che istituiscono aziende specializzate dotate di pers. giuridica).

Finora abbiamo parlato di leggi statali ma va ricordato che l’art. 117 Cost. lascia alla competenza legislativa esclusiva l’organizzazione amministrativa delle regioni; nella potestà di questa di auto-organizzarsi, infatti, deve ritenersi compresa anche la possibilità di istituire enti alle proprie dipendenze.

3. Segue: l’attribuzione della personalità giuridica agli enti pubblici non territoriali

Queste ipotesi di istituzione al livello della legislazione ordinaria degli enti pubblici non territoriali possono essere ricondotte alle “Disposizioni sul riordinamento degli enti pubblici” del 1975 che recita “nessun nuovo ente pubblico può essere istituito o riconosciuto se non per legge”. In realtà anche prima del 1975 gli enti pubblici non territoriali dovevano essere istituiti per legge. Alcune precisazioni:

• Vi è la possibilità comunque che la legge non la preveda espressamente bensì possa essere desunta mediante l’interpretazione sistematica;
• La nozione di ente pubblico implica la rilevanza di due tratti ben distinti: oltre quello di ente (cioè soggetto di diritto), quello del suo carattere pubblico. Allora, l’individuazione della sua istituzione a livello legislativo comporta il riscontro di due diversi tratti: della loro capacità di essere titolari di poteri, diritti, nonché del carattere pubblico della loro soggettività.

4. Segue: gli indici della loro pubblicità

La rilevazione del carattere pubblico di enti, la cui soggettività debba essere sistematicamente desunta, ha perso della sua importanza pratica a causa della privatizzazione dei rapporti di pubblico impiego (prima del ’90 era una giurisdizione del giudice amministrativo). Si è osservato che enti possono dirsi pubblici, quando siano funzionalizzati al perseguimento di determinati interessi della società, tanto che l’ordinamento li istituisce a tal fine o ne riconosce una soggettività preesistente, come per i Comuni.

[Allora, per queste ragioni, gli enti pubblici sono soggetti non solo dell’ordinamento in generale, che li istituisce o riconosce, ma anche al particolare ordinamento amministrativo: che li assoggetta al principio di funzionalità che per esso è istituzionale, imponendo loro l’osservanza di disposizioni ulteriori].

L’individualizzazione di tale funzionalizzazione come tratto essenziale degli enti pubblici e quindi come tratto comune, ci permette di ricostruire un corpus unitario di regole cui tutti gli enti sono assoggettati, per il solo fatto di essere funzionalizzati e pubblici. È un elemento comune che ci aiuta a risolvere il dubbio se la soggettività, comunque da doversi riconoscere ad un ente, abbia natura pubblica oppure privata!

Certamente, se tale ordinamento attribuisce ad un ente poteri particolari, unilaterali, autoritativi, di sicuro esso è pubblico in virtù della sua funzionalizzazione. Ma non è affatto detto che tutti gli enti pubblici siano dotati di simili poteri pubblicistici: il solo riconoscimento della sua capacità di diritto privato non esclude che esso debba essere qualificato come pubblico (es. ente che ha ad oggetto solo prestazioni di servizi).

Il quadro dei soggetti attivi di Amministrazione non si esaurisce nei soli enti pubblici, perché il nostro ordinamento ha sempre conosciuto l’esercizio di funzioni e servizi pubblici da parte di soggetti privati. La vicenda più tradizionale è quella nella quale l’esercizio suddetto è attribuito ad un soggetto privato sulla base di un provvedimento amministrativo di tipo concessorio.

5. I problemi più attuali relativi alla distinzione degli enti pubblici da quelli privati; i c.d. organismi di diritto pubblico

A partire dagli anni ’90 sono emersi fattori che hanno complicato la distinzione tra soggettività pubbliche e soggettività private.

Il primo di questi fattori è costituito dalla privatizzazione, la quale viene considerata dal punto di vista della trasformazione di enti pubblici in soggetti di diritto privato. E questa evoluzione ha giocato in almeno 2 direzioni:

• Si è concretata nel mutamento di enti pubblici in enti di diritto privato aventi caratteri istituzionali o associativi ma non aventi scopo di lucro. Talvolta questi enti così privatizzati esplicano quelle funzioni di interesse collettivo, che prima erano loro fini istituzionali. Non vi sono difficoltà interpretative quando questi enti continuano a svolgere le loro attività precedenti sulla base di un provvedimento amministrativo o ex lege. Ma talora non è rinvenibile su alcun piano una concessione del genere; così che, per tale ente, il perseguimento di fini pubblici sembra inerire alla sua stessa personalità: ponendo il problema dei limiti entro il quale esso può esplicare la sua soggettività privatistica, sfuggendo alla sua sottoposizione al corpus unitario di regole riguardanti la sua finalità di interesse collettivo (il caso più noto è quello di enti gestori di forme obbligatorie di previdenza e assistenza).
• La seconda direttrice di privatizzazione di enti pubblici è quella della loro trasformazione in società di capitali, quasi sempre nella forma di società per azioni. Si distingue una privatizzazione formale da una sostanziale: secondo che le partecipazioni rimangano ad un soggetto pubblico o vengano collocate sul mercato, venendo acquistate da soggetti privati… Nel caso di quella formale, si deve ammettere che non vi è alcuna inconciliabilità tra il carattere pubblico di un ente e la sua struttura di società di capitali: quindi si riconosce una soggettività giuridica anche a persone giuridiche così strutturate.

Connessi con questi problemi definitori di ente pubblico sono quelli relativi alla figura comunitaria di “organismo di diritto pubblico” nata per garantire l’effettiva applicazione delle direttive comunitarie sugli appalti, anche a soggetti i quali, per sé non necessariamente pubblici, non siano indotti ad operare i loro acquisti secondo la regola della concorrenza. L’importanza della concorrenza ha imposto veri e propri obblighi giuridici per le amministrazioni: l’Amministrazione che vorrebbe affidare la costruzione di un’opera o acquisire forniture, servizi deve rendere noto agli operatori del settore questa sua intenzione mediante forme di pubblicità.

La sottoposizione alla normativa comunitaria è imposta in primo luogo alle amministrazioni tradizionali, ma anche ad altri enti, i quali si presentano nel mercato nella veste di grandi acquirenti, ma che, indipendentemente dalla loro qualificazione come pubblici o privati, possono risultare poco sensibili all’esigenza di selezionare le offerte utilizzando i suoi meccanismi concorrenziali: i c.d. organismi di diritto pubblico. La normativa comunitaria qualifica tali, cui applicare le direttive sugli appalti anche se da qualificarsi privati secondo l’ordinamento interno, enti che abbiano 3 caratteristiche:

• Siano istituiti per soddisfare specificatamente bisogni di interesse generale – non industriali o commerciali;
• Abbiano personalità giuridica propria;
• Siano finanziati in modo maggioritario dallo Stato o altri organismi di diritto pubblico.

Sezione II: le situazioni giuridiche soggettive del diritto amministrativo

1. La teoria delle situazioni giuridiche soggettive

La correlazione tra la nozione di soggetto di diritto e la nozione di soggettività, può essere compresa solo sulla base della precisazione del ruolo che questa svolge nel quadro dei concetti propri della nostra cultura giuridica. La quale presuppone che il contenuto delle norme possa essere rappresentato in riferimento ai comportamenti dei soggetti che rappresentano: facoltizzandolo, imponendolo, vietandolo. Ma che poi, per ragioni dogmatiche, concettualizza quei comportamenti, come espressione di situazioni nelle quali le norme stesse li collocano: per il solo fatto che ne disciplinano l’agire.

Così, in relazione alle norme che rendono possibili a soggetti giuridici determinati comportamenti, vengono definite situazioni di quei soggetti stessi, situazioni giuridiche positive come il diritto soggettivo ed accanto altre come le facoltà, potere giuridico… Mentre in relazione alle norme che viceversa vincolano in diverso modo comportamenti soggettivi, vengono definite situazioni giuridiche soggettive negative come il dovere, l’obbligo, l’onere.

2. L’elaborazione privatistica

È utile richiamarla per una migliore soluzione dei problemi e serve anzitutto, per quel che concerne la fondamentale distinzione tra:

• Diritti di obbligazione: in questi, la norma vincola un soggetto a tenere o non tenere un determinato comportamento, nei confronti di un altro soggetto attribuendo un’obbligazione.
• Diritti reali: in questi, vi è l’attribuzione diretta ed esclusiva ad un soggetto, della possibilità di utilizzare una determinata cosa come per il diritto di proprietà.

Un simile schema concettuale si ha anche per quei diritti che non sono reali ma assoluti come il diritto al nome, alla salute… assoluti perché essi sono protetti dall’ordinamento a favore del loro titolare, nei confronti di tutti gli altri soggetti…

Vi è poi quella situazione giuridica che è qualificata non come obbligazione, ma come dovere, il dovere di neminem laedere, per il quale grava su tutti i soggetti dell’ordinamento: vincolo generale a cui si risponde sul piano della c.d. responsabilità extracontrattuale che grava tanto sui soggetti privati quanto quelli pubblici.

Fin qui, con l’eccezione del concetto dovere, si sono considerate nozioni di situazioni giuridiche concrete, nel senso che hanno riguardo a specifici soggetti… questo è il profilo dal quale deve differenziarsi da esso il concetto di potere giuridico: fattore di distinzione tanto saliente da mettere in forse la sua stessa ascrivibilità alla categoria delle situazioni giuridiche soggettive.

3. Le situazioni giuridiche soggettive di diritto amministrativo. Il ruolo dell’amministrazione

Se l’elaborazione della teoria delle situazioni giuridiche soggettive ha una matrice privatistica, essa trova applicazione anche nel diritto amministrativo, la cui dottrina ha apportato rilievi notevoli soprattutto per quel che riguarda il potere giuridico e l’interesse legittimo. Quella teoria non può che essere lo strumento concettuale attraverso il quale i giuristi rappresentano tutto e ogni ordinamento giuridico.

Il profilo che concerne il diritto amministrativo concerne il ruolo che l’amministrazione occupa nell’ordinamento generale. Si era notato che l’amministrazione è un fattore istituzionale oramai ricondotto totalmente all’interno dell’ordinamento generale in forza del principio di legalità. Ora, si può precisare che tale teoria è stato lo strumento concettuale che ha reso possibile la rappresentazione di questa sua riconduzione: ad es. la possibilità dell’agire giuridico dell’Amministrazione mediante l’emanazione di provvedimenti, sono state delineate come espressione di sue situazioni giuridiche (anche se sono ben più incisive di quelle dei privati, specie sotto il profilo della unilateralità e autoritarietà).

Ma non si può tralasciare qui il richiamo di altre posizioni dell’Amministrazione in quanto soggetto di diritto pubblico, e di rapporti che le fanno capo nella medesima sua qualità, che oggi vengono descritti mediante l’utilizzazione del medesimo quadro concettuale: per es., i suoi diritti su cose che siano assoggettate al regime della demanialità. E ancora, il rapporto di pubblico impiego… È sempre mediante la teoria delle situazioni giuridiche soggettive, che è descritta la sua capacità di diritto privato!

Ma non vi è dubbio che l’amministrazione abbia – entro certi limiti – autonomia concettuale e negoziale, possa essere titolare di diritti reali e di obbligazioni. L’applicazione all’Amministrazione della teoria delle situazioni giuridiche è il mezzo mediante il quale viene descritto il suo assoggettamento ai principi generali dell’ordinamento, ma che non possono non valere per tutti i soggetti dell’ordinamento medesimo, compresi quelli pubblici. Si è così ricordato, il generale dovere di rispetto dei diritti; inoltre vale anche per l’amministrazione il principio generale dell’obbligo di adempimento e la responsabilità contrattuale che ne consegue (1218 c.c.); il principio di buona fede e correttezza, nonché quello del rispetto degli affidamenti.

4. Segue: le situazioni giuridiche di diritto comune dei soggetti privati

L’applicazione al diritto amministrativo della teoria delle situazioni giuridiche soggettive comporta l’implicazione diretta e immediata in tale ordinamento, della stessa Amministrazione. L’ordinamento che ne risulta, si manifesta, soprattutto nella prospettiva istituzionale qui accolta, appunto come generale: nel senso che abbraccia tutti i suoi soggetti di diritto, pubblici o privati che siano; e consiste nelle regole e negli assetti concernenti tutte le loro situazioni giuridiche.

Il profilo sotto il quale è percepibile l’incidenza concerne la diversa e più completa definizione che devono assumere le stesse situazioni di diritto comune di questi soggetti: in quanto vengano collocate in una versione unitaria di esse, con le situazioni giuridiche soggettive e i poteri dell’amministrazione, in quanto vi incidano o vi si correlino.

Ad es. i limiti del diritto del proprietario derivanti dai rapporti di vicinato, non possono più essere circoscritti a quelli conseguenti alla contiguità del fondo con altri fondi di proprietà privata: occorre tener conto pure dei vincoli scaturenti dalla contiguità del fondo stesso con aree pubbliche rette da regime demaniale, limiti (magari paesaggistici) imposti dalla p.a. con un provvedimento.

Segue: e quelle di diritto amministrativo