Diritto amministrativo - Appunti

Diritto amministrativo

Il diritto amministrativo è quella branca del diritto pubblico interno che ha per oggetto l'organizzazione e l'attività della pubblica amministrazione. Esso riguarda in particolare i rapporti che essa instaura con soggetti privati per la cura degli interessi della collettività. Secondo Emanuele Orlando nei Principi di diritto amministrativo è il sistema di quei principi giuridici che regolano l'attività dello Stato per il raggiungimento dei suoi fini. È un diritto abbastanza recente comparso in Francia per la prima volta alla metà del XVIII secolo. Il diritto amministrativo può essere avvicinato lungo una pluralità di percorsi, ma va colto in una prospettiva storica. Inoltre è importante muovere dalle scienze sociali che analizzano con i propri metodi il fenomeno delle amministrazioni pubbliche e gettano le basi teoriche della teoria della regolazione; occorre fissare le distinzioni e i nessi del diritto amministrativo rispetto alle altre branche.

La differenza tra diritto pubblico e privato

Nel diritto pubblico c'è un soggetto che si pone nei confronti degli altri soggetti indipendentemente dalla loro natura, in una posizione di sovraordinazione. Un soggetto viene investito da una norma giuridica di un compito che esso deve doverosamente svolgere al fine di perseguire un interesse pubblico. Attività doverosa cioè che non può che svolgerla. Il soggetto deve avere strumenti giuridici idonei atti a perseguire l'interesse pubblico. Se non avesse quei particolari poteri e garanzie non potrebbe perseguire quell'interesse che la legge definisce come pubblico, interesse sovraordinato. L'interesse pubblico è l'interesse sovraordinato a tutti gli altri interessi che sono nei suoi confronti recessivi, cioè che recedono.

Abbiamo uno o più soggetti giuridici i quali sono portatori di interessi privati, ed essi sono a loro volta se pur in una condizione di soggezione rispetto all'ente portatore di interesse pubblico, di soggezione non sono in balia del comportamento arbitrario; chi esercita un potere deve esercitare quello in quelle modalità previste dalla legge per quel fine previsto dalla legge. Esempio: pubblico ministero arresta fidanzato sua amante arresta in modo arbitrario non si può fare. Parlamento è chiamato a legiferare produrre fonti del diritto (primario) le quali sono strumenti della nostra convivenza. Abbiamo moltissime leggi che disciplinano singoli settori dell'ordinamento ma è pur vero che il parlamento non sia privo di regole e limiti, ma deve seguire una stella polare, limiti presentati dal testo costituzionale, legittimando la presenza della Corte Costituzionale che verifica la conformità di quella legge. L'amministrazione non si allontanano da questo paradigma, esercitano un potere che deve essere esercitato secondo regole e modalità e garanzie scritte e precisate, perché quel potere va a limitare e cancellare situazione giuridiche fino a quel momento stabile e certo.

Modelli di stato e nascita del diritto amministrativo

Lo Stato amministrativo

La presenza di apparati burocratici organizzati secondo criteri razionali è una costante nella storia. Fin dall'antichità i grandi imperi in Oriente e Occidente, si dotarono di strutture burocratiche stabili senza le quali nessun sovrano sarebbe stato in grado di esercitare il proprio potere. L'impero romano fu l'esempio più noto. Considerando come paradigmatico il caso francese, la nascita dello Stato Moderno, con l'unificazione del potere politico in capo al re (Stato assoluto) andò di pari passo proprio con la formazione di apparati amministrativi stabili; al centro ed in periferia posti alle dirette dipendenza del sovrano e contrapposti ai poteri locali. L'accentramento burocratico, cioè la formazione dello Stato amministrativo, costituì uno degli strumenti per ricondurre unitarietà, in capo al sovrano legibus solutus, il potere politico e statuale (Lo stato sono io Luigi XIV). Nell'esperienza francese lo Stato Assoluto si connotava come Stato amministrativo. In Francia lo Stato ebbe un ruolo propulsivo, come interventi di direzione, regolazione attività economiche. Nel corso del XVIII secolo lo Stato assoluto assunse i caratteri dell'assolutismo illuminato (Austria, Prussia). Emerse cioè quello va sotto il nome di Stato Polizia o polizia come politeia, polis, che curava la convivenza ordinata e il benessere della collettività. L'espansione dei compiti dello Stato e l'attribuzione di poteri amministrativi ai funzionari delegati dal sovrano e apparati burocratici stabili fecero emergere poco a poco la funzione amministrativa come funzione autonoma, non più inglobata in quella giudiziaria. Il potere esecutivo acquisì un profilo più autonomo solo in seguito alla formulazione della teoria della separazione dei poteri. Il modello dello Stato assoluto entrò in crisi nella seconda metà del XVIII e nel XIX secolo. La rivoluzione francese del 1789 e le costituzioni liberali segnarono l'affermarsi dello Stato di diritto.

Stato di diritto

Lo stato di diritto è oggi uno dei principi fondamentali dell'Ue. Il preambolo della Carta di Nizza del 2000 richiama il principio dello Stato di Diritto. Gli elementi strutturali dello Stato di Diritto:

• Lo stato di diritto presuppone il trasferimento della titolarità della sovranità dal rex legibus solutus a un parlamento eletto da un corpo elettorale eletto a suffragio universale;
• Separazione dei poteri necessaria per rompere il monopolio del potere in capo al sovrano. Montesquieu afferma che il potere legislativo spetta ad un parlamento elettivo, il potere esecutivo al re e agli apparati burocrati da esso dipendenti, il potere giudiziario ad una magistratura indipendente; il potere esecutivo viene così sottoposto alla legge, cioè alla supremazia del parlamento, espressione della volontà popolare.
• Inserimento nella costituzione di riserva di legge, in cui si esclude o limita il potere normativo del governo. Il potere regolamentare dell'esecutivo, infatti è ammesso esclusivamente nelle materie non sottoposte a riserva di legge assoluta. Nelle materie coperta da riserva relativa esso può esplicarsi solo nel rispetto e dei limiti stabiliti dalla legge. Stesso discorso per i provvedimenti amministrativi come licenze, autorizzazioni. Affermazione del principio della legalità;
• Al cittadino sia riconosciuta la possibilità di ottenere la tutela delle proprie ragioni anche nei confronti della P.A innanzi a giudice imparziale, indipendente dal potere esecutivo. In Francia viene istituito un giudice speciale, separato dal giudice ordinario che favorì la nascita del diritto amministrativo. Conseil d'état e Consiglio di Stato.

Nei paesi di common law per lungo termine si negò la presenza di un diritto amministrativo, basato sul principio della rule of law, secondo cui al giudice al quale il cittadino si rivolge per far valere le proprie ragioni contro il potere esecutivo sia quello ordinario, rallentando così la nascita del diritto amministrativo. Lo Stato di diritto si affermato progressivamente come modello soprattutto nell'occidente, ma che si rinnova sempre basti vedere legge 7 agosto 1990 n.241 e codice del processo amministrativo del 2010.

Le fasi dei vari stati: dal guardiano notturno al regolatore

Nel corso del XIX e del XX secolo si sono succeduti, con tempi e modalità diverse, una pluralità di fasi e di esperienze. Ad essi corrispondono altrettante tipi o modelli di Stati. Con al rivoluzione francese si fece strada a ideologie di impronta liberista in campo economico come laissez-faire riducendo al minimo il ruolo dello Stato in campo economico. L'abolizione dei corpi intermedi tra Stato e cittadino, la generalità e l'astrattezza della legge, il principio di eguaglianza formale, il riordino e razionalizzazione del diritto comune in codici, permise di superare gli ordinamenti dell'antico regime.

Stato guardiano notturno

Questo modello dominò buona parte del XIX secolo. Lo Stato in questo modello assume due compiti: la garanzia dell'ordine pubblico interno e la difesa del territorio da nemici stranieri. Alla società civile e mercato spettavano tutte le altre attività come quelle economiche e la cura degli interessi della collettività. Venivano considerate con sfavore le aggregazioni sociali e corpi intermedi tra Stato-individuo come autonomie e corporazioni. La visione liberale e liberista entrò in crisi verso la fine del XIX e inizio XX secolo con l'affermarsi sulla scena politica e istituzionale di nuove ideologie, cui socialismo, operaismo, cattolicesimo. Lo stato monoclasse specchio della società borghese si trasformò piano piano in pluriclasse, in cui l'obiettivo fondamentale della società era rappresentare tutte le istanze di tutti gli strati della popolazione. Sulla scena politica comparvero movimenti e partiti portatori di istanza di redistribuzione e socializzazione della ricchezza nell'interesse delle classi meno abbienti.

Stato sociale o del benessere

Si forma dopo le trasformazioni sopra citate; i primi interventi di legislazione sociale avvennero nella Germania bismarckiana e Italia giolittiana. Il Prof. Cartei ricorda la prima legislazione sociale italiana è del governo Crispi 1888 provvidenze verso le lavoratrici madri. A livello centrale, l'amministrazione dello Stato si potenziò con la crescita dimensionale e numerica dei ministeri e degli enti deputati a svolgere nuove funzioni. A livello locale presero avvia esperimenti di socialismo municipale ossia assunzione da parte dei poteri locali di servizi pubblici come acquedotti, illuminazione, farmacie.

Dallo Stato guardiano sulla soglia noi siamo passati allo Stato Sociale: tutto ciò è dovuto al fatto che non solo vengono garantiti i diritti fondamentali dello Stato liberale (ossia libertà negativa come libertà dallo stato come corrispondenza, stampa, domicilio), ma anche inserite nel tessuto costituzionale le cosiddette libertà positive, diritto che implicano la presenza di uno Stato che non è più guardiano notturno che sta sulla soglia ma un soggetto che si preoccupa di alcuni diritti fondamentali, quelli tipici dello stato sociale (sanità, istruzione, previdenza, assistenza). Lo stato che preme di occuparsi questi diritti, deve anche mettere delle gambe che vanno ad impiantarsi su soggetti giuridici.

Siamo passati nell'arco di 150 anni da una forma di Stato Liberale com'è stata l'esperienza dell'unità d'Italia alla forma di stato sociale che si è sovrapposto a quella liberale (a parte fascismo) e non ha sconfessato le libertà statutarie dello Statuto Albertino; la costituzione del 1948 oltre a sancire i principi libertà fondamentali 1-13 e sancisce libertà che non sono altre della specificazione del principio espresso e contenuto nell'art.3. La differenza tra art.3.1 e 3.2 in realtà nella sua formulazione è la dimostrazione lampante di cosa è uno Stato liberale e cosa rappresenti lo stato sociale. All'art. 3.1 viene sancito che “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alle legge senza distinzioni sesso, razza, lingua, religione, opinione politiche, condizione personali e sociali. Questo vigeva già nello Statuto Albertino sono eguali davanti alla legge. Questo principio è stato conservato e aggiunto il secondo comma (che secondo tutti è la norma più innovativa e incisiva del testo della costituzione). Non si limita a conservare il principio di eguaglianza formale ma sovrappone il principio di eguaglianza sostanziale, la repubblica si impegna a rimuovere ostacoli di ordine economico e sociale che limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Se uno stato si limita a riconoscere l'uguaglianza formale, significa solo produrre una legge che non discrimini il lavoro ed il gioco è già fatto. Per rimuovere gli ostacoli, serve uno Stato che si preoccupa di utilizzare degli strumenti normativi per limitare o togliere quelle limitazioni che di fatto impediscono la libertà e l'eguaglianza non puramente formale, l'eguaglianza intesa in un senso sostanziale ovvero che va a toccare la vita dei singoli. L'art.3.2 è l'epitome della nostra costituzione del 20 secolo perché presuppone un intervento dello Stato (guardiano notturno si deve vestire svolgere funzioni per evitare ostacoli per garantire uguaglianza). Senza questa norma non avremmo l'art 41 in poi e nemmeno dal 32 in poi, cioè tutti quegli articoli che prendono in esame condizioni sociali di profonda discriminazioni, basate sul censo (situazione involontaria perché si nasce dove si nasce e come come si nasce).

Quel principio interventista nell'art.3.2 è un principio che fa a cazzotti con la concezione europea, cioè non è lo stato a farsi carico delle condizioni di disuguaglianza, ma deve farsi carico il mercato inteso come congegno o meccanismo che dovrebbe esso fungere da radicale strumenti per ridurre le disuguaglianze. Nella concezione europea è questo il ruolo del mercato, o in altri termini serve raggiungere fini pubblici per avere servizi di qualità, maggiore diffusione degli stessi e pagarli a prezzi inferiore (economia liberista).

Stato imprenditore

La svolta autoritaria con l'avvento del regime fascista Italia e nazista Germania, favorì negli anni 30' una forte espansione della presenza dello Stato. La crisi economica degli anni 30, provocata dal crollo del mercato borsistico del 1929, causò fallimenti a catena dei maggiori gruppi finanziari e imprenditoriali e richiese interventi di salvataggio da parte dei pubblici poteri. Si affermò la presenza dello Stato nell'economia o Stato imprenditore, diventando gestore di aziende di produzione ed erogazione di un'ampia gamma di beni e servizi. Interventi sotto forma di audili e contributi finanziari pubblici diretti o indiretti volti a sostenere particolari settori di attività che dettero origine allo Stato finanziatore. Proliferarono enti pubblici, imprese in mano pubblica e aziende.

In parallelo all'affermazione di questo Stato, le ideologie collettivistiche nel secondo dopoguerra favorirono l'approvazione di piani di nazionalizzazione di settori economici strategici. Si affermò nelle democrazie occidentali il cosiddetto Stato pianificatore che si caratterizza per predisposizione a livello centrale di piani e programmi settoriali volti a indirizzare risorse pubbliche e privato verso obiettivi predeterminati. L'iniziativa imprenditoriale dei privati viene subordinato al rilascio di atti autorizzativi in conformità con le previsione del piano. La presenza diretta/indiretta dello Stato nelle attività economiche e sociali determinò una crescita esponenziale della spesa pubblica. In molti casi si rese necessario risanare con fondi erariali i bilanci in perdita delle imprese pubbliche gestite in modo non efficiente. Nel lungo periodo tutto questo portò la crisi finanziaria dello Stato vista l'impossibilità di aumentare la pressione fiscale e l'indebitamento già alto. La ripresa delle ideologie anti-stataliste a partire dagli anni 80' mise in crisi le fondamenta dello Stato interventista. In Gran Bretagna e Stati Uniti si andò nella direzione della riduzione del campo di azioni dei pubblici poteri.

Furono avviate politiche di liberalizzazione con la soppressione dei regimi di monopolio legale e di privatizzazione di molte attività assunte direttamente dai pubblici. In Europa questo processo fu favorito dalle direttive europee di liberalizzazione volte a favorire l'apertura dei mercati alla concorrenza transfrontaliera all'interno del mercato unico. Inoltre la Commissione iniziò ad applicare i vincoli in modo più rigido. Lo Stato imprenditore si trasforma in Stato Regolatore che rinuncia a dirigere o gestire direttamente attività economiche e sociali. Si limita a predisporre una cornice di regole e strumenti di controllo affinché l'attività dei privati, svolta per quanto possibili in regime di concorrenza, non vada a ledere interesse pubblici come salute, ambiente, tutela consumatori. I compiti di regolazione sono meno complessi di quelli della gestione diretta delle attività, affidando essi ad autorità indipendenti dal governo. Questo modello di Stato regolatore ha caratterizzato l'ultimo 30 ennio.

Gli sviluppi recenti

La crisi finanziaria e la recessione economica che ha colpito nel 2008 gli Stati Uniti è stata paragonabile a quella degli anni 30'. Al fine di evitare il crollo del sistema finanziario internazionale, sono stati applicati misure di intervento pubblico diretto con nazionalizzazione di istituzioni finanziarie e indiretto con sussidi alle imprese e famiglie con mobilitazione delle risorse. A livello europeo è stato introdotto il Sistema europeo vigilanza finanziaria (SEVIF) con istituzioni bancaria e assicurazioni europea, istituzione BCE con funzioni di vigilanza sui maggiori istituti europei, direttive atte a risolvere crisi bancaria e disciplinare sistemi di garanzia dei depositi bancari. L'impegno o disimpegno dei poteri pubblici nell'attività economiche e sociali, è soggetto a moti storici pendolari in relazione al mutare delle ideologie e percezioni collettive. In parallelo all'ampliarsi e ridursi del raggio d'azione dello Stato, si evolvono le tecniche di intervento dei pubblici poteri quindi armamentario dell'amministrazione per svolgere le proprie funzioni.

In Italia dal 2011 ad oggi abbiamo realizzato riforme imposte dall'Europa. È reperibile una lettera firmata anche da Draghi di in cui erano elencate le riforme che obbligatoriamente bisognava realizzare (attuate da Monti, Renzi). Riforme tra cui quelle costituzionali, lavoro, mercato, Il Parlamento risponde in maniera tacita alle direttive che vengono dall'UE. Oggi negli ultimi mesi, assistiamo ad un fenomeno interessante, perché nei parlamenti europei si stanno formando movimenti e partiti Anti europa.