Diritto amministrativo - Appunti

Diritto amministrativo

Caratteri fondamentali delle P.A. e dei poteri

Causa: funzione. Le P.A. esistono per curare gli interessi generali della comunità, giustificatrice dello scopo, attraverso strumenti che sono i poteri amministrativi (es. potere di pianificare il territorio, di espropriare, ecc.). Le leggi finalizzano i poteri, cioè stabiliscono l'interesse pubblico che è causa del potere.

Interesse pubblico primario: interesse fissato dallo Stato che passa per una valutazione preventiva di un progetto per eventuali attenuazioni degli effetti conseguenti.

Le norme che regolano il potere si dividono in:

• Norme procedurali: definiscono l'iter con cui si snoda il potere.
• Norme sostanziali: si basano sui presupposti per l'esercizio del potere.

Il provvedimento è caratterizzato da unilateralità e imperatività, cioè ha la capacità di imporsi nella sfera giuridica del destinatario anche contro il suo consenso.

Principio di legalità: dare a un Ente il potere di amministrare, conformemente alla Legge, con lo scopo di tutelare le finalità per cui sorge.

I provvedimenti ablatori sono quelli che privano il soggetto di un vantaggio, quelli ampliativi lo forniscono di un nuovo diritto o potere.

L'interesse legittimo è quella situazione giuridica sostanziale di vantaggio correlata a un potere amministrativo ossia in dialogo con esso e comporta due prerogative verso la P.A.: il poter influire sulla procedura amministrativa e la possibilità di reagire tramite il ricorso al Tar che rappresenta la concretizzazione del principio di legalità (artt. 24 -113 Cost.).

Procedimento: esercizio in concreto del potere ovvero la forma che assume la funzione amministrativa. Il frutto del procedimento è il provvedimento.

Se il dialogo, anche se coinvolge una P.A., ha per oggetto diritti e/o obblighi, la competenza è del giudice ordinario. Se ha per oggetto un interesse legittimo la competenza è del giudice amministrativo.

Interessi legittimi

Gli interessi legittimi si dividono in statici e dinamici.

Quelli statici, detti anche oppositivi, si manifestano di fronte a un potere ablatorio. Il cittadino vuole mantenere un vantaggio che già ha. Il procedimento si conclude con un provvedimento della P.A. di archiviazione (conservativo del vantaggio) o espropriativo (lede la sfera giuridica del cittadino).

Quelli dinamici, detti anche pretensivi, si manifestano con una richiesta (es. un'autorizzazione) e si concludono con un provvedimento della P.A. ampliativo (rilascio) o negativo (diniego).

Il potere della P.A.

Il potere della P.A., che deriva dalle leggi, può essere:

• Vincolato.
• Discrezionale.
• Tecnico discrezionale.

1) In quello vincolato le conseguenze di un presupposto accertato dalla P.A. sono predeterminate. Es. sanzione in seguito ad una infrazione.

2) In quello discrezionale l'interesse pubblico (primario) è connesso con altri interessi pubblici o privati (secondari). La discrezionalità amministrativa è il bilanciamento tra questi interessi.

Esempio 1: in un bando di gara d'appalto la P.A. fissa il requisito di un certo fatturato in un periodo di tempo. All'interesse pubblico primario della partecipazione alla gara si affianca l'ulteriore interesse pubblico di un limite ai concorrenti al fine di garantirne l'affidabilità.

Esempio 2: nella concessione alla estrazione in una cava, l'interesse pubblico primario la maggior efficienza dell'industria nazionale, uno secondario è la salvaguardia dell'ambiente. Può essere scelto un concorrente che, nel giudizio della P.A., contemperi nel modo corretto i due interessi.

I principi giuridici che regolano la discrezionalità amministrativa sono la ragionevolezza e il vincolo al fine.

Il vincolo al fine è la preordinazione a uno specifico interesse primario.

Esempio 3: la Legge affida alla Consob un potere vincolato (di irrogare sanzione) e discrezionale (la sanzione va da un minimo a un massimo). La Consob commina una sanzione abnorme con lo scopo di espellere dal mercato l'operatore marginale. Dato che la Legge concede la possibilità di proporzionare la sanzione, l'interesse pubblico accampato (espulsione) non è quello previsto (tutela del risparmiatore). Con una sanzione sproporzionata si ha quindi violazione del vincolo al fine.

Nell'esempio 2 non c'è un vincolo al fine.

Ragionevolezza

L’operato della Pubblica Amministrazione deve essere immune da censure sul piano della logica, aderente ai dati di fatto ed agli interessi emersi nel corso dell’istruttoria e coerente con le premesse ed i criteri fissati dalla stessa P.A.

3) Nel caso le valutazioni che la P.A. deve compiere siano altamente specialistiche, fatte tramite accertamenti con esiti opinabili si ha discrezionalità tecnica (meglio definita come valutazione tecnica complessa).

La differenza tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica è l'assenza, in quest'ultima, di una valutazione comparativa degli interessi, così come un loro bilanciamento, tipico della prima.

Esempio 4: in un esame universitario a uno studente viene dato un voto e a un altro un voto diverso anche se la preparazione si pensa sia la stessa.

Esempio 5: si deve valutare l'impatto ambientale di un progetto di impianto industriale.

Esempio 6: si deve accertare se la patologia di un lavoratore sia insorta in seguito alle condizioni di lavoro.

In alcuni casi discrezionalità tecnica e discrezionalità amministrativa possono coesistere.

Esempio 7: in un piano di edilizia pubblica, si deve identificare l'area che sarà soggetta a edilizia residenziale. La scelta di fare o non fare edilizia residenziale è discrezionalità amministrativa; la scelta di quale area destinare o la scelta della dimensione dell'area sono valutazioni di elementi complessi e quindi di discrezionalità tecnica (ad esempio sulla base delle proiezioni demografiche della zona).

Sindacabilità della discrezionalità tecnica amministrativa

Dalla fine degli anni '90 i Tar hanno affermato di poter sindacare la correttezza dei criteri tecnici e del procedimento applicativo. Ciò nonostante la discrezionalità tecnica amministrativa viene valutata ancora con i mezzi della discrezionalità amministrativa, ossia l'eccesso di potere.

Il sindacato può essere estrinseco o intrinseco. Il primo avviene sulle figure sintomatiche dell'eccesso di potere; il secondo nel valutare la correttezza dei criteri tecnici e può essere forte (sostitutivo) o debole (non sostitutivo).

La discrezionalità tecnica è sindacabile dal giudice?

• A) È sindacabile al 100%.

In questo caso il giudice si sostituirebbe alla P.A. e questo si scontrerebbe con il fatto che la P.A. è parte del cosiddetto circuito democratico (la sovranità popolare si esprime con la politica che dà alle P.A. i poteri amministrativi). Il giudice è al di fuori di questo circuito e quindi non può sostituirsi totalmente.

• B) Non è per nulla sindacabile.

Questa soluzione non è corretta in quanto si scontra con gli artt. 24 e 113 della Costituzione dove si prevede la sempre ammissibile tutela giurisdizionale.

• C) La soluzione corretta è un sindacato possibile del giudice che, attraverso il vizio dell'eccesso di potere, non si sostituisce alla P.A. ma può valutarne la correttezza dei criteri tecnici adottati e del procedimento applicativo.

I vizi di legittimità

L'invalidità del provvedimento può portare o all'annullabilità o alla nullità. La seconda è la forma più grave di invalidità, comporta inefficacia o inesistenza dell'atto.

Finché non viene annullato, il provvedimento è annullabile. Quindi sia che sia legittimo o illegittimo, il provvedimento resta efficace fino a pronuncia del giudice. L'immediata efficacia, anche ad un provvedimento ipoteticamente illegittimo, deriva dalla tutela degli interessi pubblici che la Legge salvaguardia nel dare il potere alla P.A.

Se il provvedimento non viene impugnato entro 60 giorni diventa inoppugnabile. Un'eventuale successiva istanza in autotutela non prevede nessun obbligo di risposta dalla P.A.

Settore di amministrazione: insieme di poteri amministrativi finalizzati allo stesso scopo attribuiti a più P.A. Es. Regione pianifica territorio, Comune rilascia autorizzazioni.

I vizi di legittimità sono tre fin dal 1889.

• Incompetenza.
• Violazione di legge.
• Eccesso di potere.

Incompetenza

L’incompetenza può essere relativa o assoluta.

È relativa se all’interno di un Ente un provvedimento viene adottato da un organo interno al quale non spettava. Dà luogo a vizio di legittimità.

È assoluta quando un Ente esercita un potere non previsto da alcuna Legge o un provvedimento viene adottato da un Ente ma spettava a un Ente diverso. Dà luogo a vizio di nullità.

Come si determinano attribuzione e competenza?

L’attribuzione deriva disposizione di Legge che assegna all’Ente il singolo potere. All’interno dell’Ente poi tra i vari organi l’attribuzione si esplica a uno solo (sfera di competenza). La distribuzione avviene con statuti, regolamenti, ecc.

La giurisprudenza ha introdotto una variante nei casi di impugnazione di provvedimenti ablatori: di fronte all’adozione di un atto da parte di un Ente spettante ad altro Ente non si ha incompetenza assoluta bensì relativa se si è all’interno di un settore di amministrazione. La conseguenza è che resta competente il TAR perché il provvedimento non è nullo, cioè inesistente, e quindi non si passa alla competenza del giudice civile. Infatti se il provvedimento fosse inesistente non ci sarebbe dialogo con P.A. e la situazione giuridica del cittadino resterebbe intatta.

Ciò richiama la teoria della degradazione: un provvedimento è imperativo e quando incide su un diritto soggettivo lo degrada a interesse legittimo oppositivo.

Convalida: emendare provvedimento, affetto da vizio di legittimità, adottandone uno perfettamente identico (esempio, un organo collegiale adotta una delibera a scrutinio palese, ma lo statuto prevede obbligatoriamente lo scrutinio segreto: un'identica, nel testo, delibera viene nuovamente adottata stavolta a scrutinio segreto).

Ma non tutti i provvedimenti sono sanabili: non lo sono quelli sostanziali e tra i procedurali lo sono solo alcuni. La comunicazione di avvio del procedimento è norma procedurale ma, se mancante, non è sanabile ex post (sarebbe illogico). L'incompetenza invece è un vizio procedurale sanabile.

L’incompetenza relativa ha tradizionalmente un regime a sé, anche se è una violazione di Legge. La specificità deriva dagli artt. 26 della L. 1034/71 che istituisce i TAR e art. 6 della L. 249/68.

Art. 26

Se il TAR accoglie il ricorso per incompetenza annulla l’atto e rinvia all’organo competente. Se il ricorso è per più vizi, prima si esamina l’incompetenza.

La ratio sta nel non voler influenzare il giudice destinatario del rinvio con esame della questione di merito.

Art. 6

Alla convalida degli atti viziati da incompetenza (relativa) può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale.

Ratio dell'articolo (non chiara): per i vizi diversi dall'incompetenza permettere la convalida significa vanificare l'interesse del cittadino, che ha impugnato, ad ottenere una pronuncia. Nel caso dell'incompetenza il vizio però si traduce in vizio meramente formale e quindi permettere la variazione in pendenza di giudizio non modifica le motivazioni alla base del provvedimento. Negli altri casi il vizio non è formale, e con efficacia retroattiva della convalida si avrebbe una variazione della motivazione successiva all'atto, cosa che non può essere perché la motivazione deve sempre precedere l'atto. Ma se la ratio allora è "non si cambiano le regole nel corso del gioco" ossia se si è presentato un ricorso si ha sempre diritto a una pronuncia, non si comprende comunque perché la convalida debba essere limitata alla sola competenza.

L'art. 6 secondo alcuna giurisprudenza è ancora in vigore, ma normalmente si ritiene tacitamente abrogato dall'art. 21 nonies della L. 241: "La convalida è ammessa sussistendone le ragioni dell'interesse pubblico, entro un tempo ragionevole".

Con l'art. 21 nonies cade il divieto di convalida che è ora ancorato alle sole ragioni di interesse pubblico, ossia che il provvedimento sia impugnabile o già impugnato perché in questi casi una convalida può portare ad evitare che il provvedimento venga radicalmente rimosso. Rispetto all'art. 6 il riferimento al tempo ragionevole, che verrà fissato dal giudice, si discosta dal tempo individuato nella generica pendenza di giudizio.

L'art. 26 è stato abrogato nel 2010, l'art. 6 è poco usato. Senza i regimi di specificità, l'incompetenza rientra nella violazione di legge (violazione di norme procedurali).

Violazione di legge

Per violazione di legge si intende violazione di norma in generale, sia sostanziali (che fissano i requisiti per l'esercizio del potere) sia procedurali (che fissano l'iter procedimentale).

Se il Tar annulla il diniego a un'autorizzazione non concede l'autorizzazione in vece dell'Ente preposto. Per cui se l'impugnazione verte su motivi sostanziali, si hanno maggiori garanzie per il ricorrente perché la rinnovazione del provvedimento consentirà maggiori utilità.

Eccesso di potere

Nasce come sviamento del potere dal fine, come straripamento (carenza di potere o incompetenza assoluta), ma la giurisprudenza lo intende invece come cattivo esercizio della discrezionalità, cioè legittimità del potere ma usato male.

Per aversi eccesso di potere, l'atto dev'essere discrezionale, in quanto gli atti vincolati hanno un contenuto predeterminato.

Esempio 8: una fabbrica viene chiusa per motivi di salute pubblica, ma nel provvedimento appare che la vera finalità è la nazionalizzazione dell'industria (caso reale, Francia fine '800).

Nella realtà sono rari i casi di annullamento del Tar per sviamento del potere perché la P.A. ha l'accortezza di non mettere nel provvedimento elementi che evidenzino lo sviamento.

La giurisprudenza ha creato allora figure sintomatiche dell'eccesso di potere che danno concretezza al principio di ragionevolezza/irragionevolezza. Se il giudice riscontra una figura allora il provvedimento è illegittimo e viene necessariamente annullato. La figura è quindi una presunzione assoluta di eccesso di potere.

Le figure possono essere divise in 5 gruppi.

1° gruppo: contraddittorietà

La contraddittorietà può essere:

• Tra atti del medesimo procedimento: la P.A. chiede un parere ad altro Ente, lo acquisisce ma nel provvedimento finale lo disattende immotivatamente.
• Tra provvedimenti diversi: allo stesso destinatario (ad es. un lavoratore), in riferimento al medesimo fatto, un provvedimento assegna un encomio, un altro una sanzione disciplinare.
• Nello stesso provvedimento: il provvedimento è composto da motivazione e dispositivo. A una premessa segue una contraddizione nel dispositivo.

2° gruppo: difetto di istruttoria

La P.A. deve conoscere la realtà su cui inciderà, ossia deve compiere un'istruttoria che analizzi gli interessi in gioco. Ad esempio, se decide di destinare ad area agricola un'area densamente abitata non ha compiuto una corretta istruttoria.

Il travisamento dei fatti è simile al difetto di istruttoria. Si dà per scontato un fatto che non esiste o viceversa. O si crede che il fatto abbia certi contorni e caratteristiche che non corrispondono al vero.

3° gruppo: disparità di trattamento

Trattamento uguale per casi diversi o viceversa.

Esempio 9: viene chiesta la concessione per uso spiaggia di un terreno demaniale da due soggetti diversi. Una viene rilasciata, l'altra no. Se la P.A. non motiva le scelte contrastanti, si ha disparità di trattamento.

Esempio 10: nella stessa via dove c'è divieto di sosta a una macchina viene messa la multa, a un'altra no. In questo caso non c'è disparità di trattamento perché la multa è il frutto dell'esercizio di un potere vincolato (sanzione predeterminata dalla Legge in conseguenza a un fatto accertato), non discrezionale. Non si ha quindi eccesso di potere che ha come presupposto un cattivo uso della discrezionalità, qui assente.

Merito amministrativo: la valutazione, con regole giuridiche (ad esempio economiche), dell’opportunità dell’azione amministrativa.

4° gruppo: difetto di proporzionalità

Il mezzo utilizzato deve essere idoneo al fine che la P.A. persegue e strettamente necessario ad esso, senza che provochi danni ulteriori.

Esempio 11: se un Comune con pochi abitanti espropria grandi aree per spazi pubblici compie un atto sproporzionato.

5° gruppo: ingiustizia manifesta

Quasi mai usata, la più rara. Va contro un elementare concetto di giustizia, di equità. Il provvedimento non è illegittimo, ma iniquo. Il giudice si sostituirebbe alla P.A. su questioni non di legittimità ma di merito.

Differenza tra legittimità e merito

Esempio 12: il Comune vuole realizzare una strada di collegamento tra il centro e una frazione. Si deve localizzare la strada scegliendo