Diritto Amministrativo 1

Diritto amministrativo: che cos’è

È un settore del diritto pubblico, che consta da un lato del diritto costituzionale e dall’altro della disciplina giuridica della pubblica amministrazione nella sua organizzazione ed attività e nei rapporti tra PA e privati.

La ratio/finalità del diritto amministrativo è quella di un perseguimento di interessi pubblici: le PA esistono al fine di perseguimento di interessi pubblici, che è la ratio della loro esistenza.

Quando si parla di diritto amministrativo il concetto di base è quello di amministrare, che nel linguaggio comune vuol dire agire per il perseguimento di interessi comuni: questo concetto si può trasportare nell’amministrazione della cosa pubblica, dove gli interessi sono quelli di tutti ed il cui perseguimento è demandato a specifiche autorità.

Questo concetto esiste da tempi storici: prima erano gli interessi del sovrano, poi si affermano le democrazie ed il concetto cambia. Nello stato assoluto gli amministratori agivano per gli interessi del sovrano, poi nello stato di polizia o nelle democrazie gli interessi sono quelli del popolo; in uno stato di diritto i burocrati sono a servizio dei cittadini, non solo del sovrano come in uno stato di polizia.

Il concetto di amministrare come agire per il perseguimento di interessi pubblici emerge ed è il concetto di PA che si ricava dalla Costituzione repubblicana.

Il sistema è complesso perché gli interessi pubblici sono molti, non c’è unitarietà. Per esempio: interesse alla tutela dell’assetto ambientale, dell’assetto idrogeologico, dell’assetto commerciale, ecc. Vi è una pluralità di interessi pubblici da contemperare con gli interessi del privato o dei privati.

Quindi anche le pubbliche amministrazione sono varie —> pluralismo amministrativo, che si è acuito con l’affermarsi dell’autonomia di vari enti in base alla Costituzione e soprattutto a seguito della riforma del titolo V parte II.

Altro fenomeno importante: globalizzazione del diritto amministrativo.

Le regole che si devono applicare non sono solo italiane ma anche ricavate dall'UE, soprattutto nel settore della contrattualistica pubblica, e dal diritto internazionale.

Il diritto dei contratti pubblici è regolato da norme che soprattutto sono norme UE, derivanti da trattati e direttive quindi una disciplina extra-statale: la contrattualistica pubblica è un tema importante perché la PA non agisce solo attraverso provvedimenti, ma anche attraverso contratti che hanno regole in parte diverse da quelle dei contratti tra privati. Il diritto civile è il diritto dei pubblici e dei privati operatori.

Conseguenza pratica sia del pluralismo amministrativo sia della globalizzazione: i centri di competenza e le regole sono molte. Non c’è più solo lo Stato ed il diritto statale.

Lo studio del diritto amministrativo è incentrato prevalentemente sull’organizzazione amministrativa dal punto di vista statico ed i suoi mezzi: i soggetti rilevanti nelle loro ramificazioni sia in generale sia in alcune organizzazioni amministrative; i mezzi che l’organizzazione utilizza per perseguire gli obiettivi e che sono di varia natura: risorse umane, dipendenti, mezzi finanziari, beni, contratti della PA, che sono strumenti attraverso i quali le PA acquistano mezzi o servizi.

È importante l’allocazione di risorse umane e finanziarie.

Non tutti i sistemi giuridici hanno il diritto amministrativo: i sistemi di common law non conoscono il diritto amministrativo, tutte le problematiche le risolvono utilizzando il diritto privato. Tuttavia questa caratteristica nel tempo è andata scemando, si sono create anche delle regole ad hoc per l’azione dei pubblici poteri.

Di converso ci sono i sistemi a diritto amministrativo, che sono in cui il diritto amministrativo è diverso da quello che regola i rapporti tra privati —> un diritto civile privato che regola i rapporti tra privati ed un diritto amministrativo che regola sia le PA sia i rapporti tra PA e privati. Però anche i sistemi a diritto amministrativo nella loro evoluzione hanno dato spazio al diritto privato.

Quindi la dicotomia tradizionale tra sistemi a common law e sistemi a diritto amministrativo si è andata attenuando nel tempo, ha delle sfumature: i sistemi a common law presentano istituti di diritto amministrativo e parallelamente i sistemi a diritto amministrativo utilizzano strumenti del diritto privato.

Fonti

Le fonti del diritto amministrativo hanno delle peculiarità.

Innanzitutto un ruolo importante è giocato dal diritto dell’Unione Europea, sia quello originario, cioè dei trattati: Trattato sull’UE e Trattato sul Funzionamento dell’UE, sia quello derivato dei vari atti:

• Pareri;
• Decisioni;
• Regolamenti;
• Direttive.

Sono vincolanti verso gli Stati membri e verso i cittadini degli Stati membri.

Sono vincolanti verso gli Stati membri, che le recepiscono con norme interne, in Italia, di regola, una legge delega a cui segue un decreto legislativo, con eccezione delle direttive auto-esecutive, cioè non hanno bisogno del recepimento.

Problematica: di per sé una PA od un giudice amministrativo di fronte ad una norma UE vincolante anche nei confronti dei cittadini deve disapplicare la norma interna contrastante con il diritto UE —> primato del diritto UE, ma esistono anche dei contro-limiti cioè ci sono dei principi costituzionali del diritto interno che sono dei contro-limiti a quello che è il primato del diritto UE, il quale non può scalfire/incidere negativamente su questi principi fondamentali.

Esempio: caso Taricco. I reati dopo un certo numero di anni si prescrivono. In questo caso vi era una disciplina rilevante anche a livello UE configgente con disciplina interna. In base al primato diritto UE, bisognava disapplicare diritto italiano ma Corte Costituzionale ha detto che in materia di prescrizione esistono dei principi dettati dalla Costituzione che sono inderogabili, sono contro-limiti. Ha espresso orientamento su contro limiti e Corte Giustizia fa UE ha colto teoria; fattispecie riguarda limite max prescrizione di determinati reati: si è detto che in materia di prescrizioni esistono principi inderogabili costituzionali che sono contro-limiti e sono punti fermi.

Costituzione

Altra fonte: la Costituzione.

Gli articoli espressamente dedicati alla PA non sono molti, c’è una sezione che consta di 2 articoli: artt. 97 e 98. Tuttavia per trovare nella Costituzione le disposizioni che si occupano di PA bisogna leggerla tutta, ci sono vari spunti nella totalità della Costituzione.

Art. 97: I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge.

C. 2: si legge come una norma che prescrive da un lato il principio di legalità, collegato al principio di sovranità popolare, si intende che la legge va rispettata da parte di tutti i pubblici poteri, perché le PA anche in materia organizzativa devono rispettare la legge, dall’altro il principio di riserva di legge relativa, cioè quando la riserva di legge è prevista, il legislatore è tenuto a disciplinare determinate porzioni di quella materia —> si distingue tra assoluta e relativa: per esempio, nell’art. 13 Cost. sulle restrizioni della libertà personale la riserva di legge è assoluta.

Differenza tra questi due principi: il principio di legalità è più generale, è un limite all’azione dei pubblici poteri diversi dal legislatore; le riserve di legge sono configurabili solo dove previste e prevedono un obbligo per il legislatore di intervenire.

Nello stesso art. 97 sono poi enunciati altri principi: principio di imparzialità amministrativa, cioè divieto di trattamento diverso di situazioni uguali e divieto di trattamento uguale di situazioni diverse, principio di buon andamento delle PA, concetto denso di significati, specificato dalla legge ordinaria n. 241/1990 che prevede criteri di economicità, efficacia e c.d. efficienza —> il buon andamento è declinabile in questi 3 concetti: economicità = relazione tra mezzi usati ed obiettivi ed il sistema è economico se i mezzi sono ben rapportati rispetto agli obiettivi, efficacia = rapporto tra obiettivi prefissati e risultati conseguiti, efficienza = rapporto tra mezzi e risultati.

Poi l’art. 97 afferma che nell’ordinamento degli uffici della PA sono determinate le sfere di competenza, cioè chi fa che cosa, le attribuzioni e le responsabilità dei funzionari. Le competenze sono sempre legate alle responsabilità.

Art. 1: principio democratico.

In uno stato di diritto, questo principio vige anche con riguardo alla PA. Per esempio: nei rapporti tra PA e privati che devono avere delle garanzie ed effettivamente la legge 241/1990 delinea garanzie a favore dei privati che vengono in contatto con la PA, principio del contraddittorio.

Art. 2: principio solidaristico, di solidarietà sociale.

È l’aiuto verso le classi più deboli ed il riconoscimento di diritti sociali: per esempio, diritto alla salute con cure le gratuite per gli indigenti, diritto allo studio, ecc. Quindi in Costituzione abbiamo una serie di diritti sociali che comportano che le PA organizzino delle modalità per aiutare queste fasce deboli.

Art. 5: principio autonomistico/di decentramento.

È il carattere policentrico del sistema amministrativo —> decentramento come metodo nel sistema amministrativo, che fa sì che la Repubblica attui nei servizi che dipendono dallo Stato il più ampio decentramento amministrativo: lo Stato deve avere delle ramificazioni sul territorio, per esempio, prefetture. Il decentramento è il metodo organizzativo che la Costituzione incentiva.

Poi il principio autonomistico, enunciato nell’art. 5, si trova anche in altre norme: quando la Costituzione parla di Repubblica intende comuni, provincie, città metropolitane, regioni e Stato, art. 114.

Il ruolo del comune come ente amministrativo per eccellenza si trova nell’art. 118, che si occupa di individuare chi opera a livello di competenze amministrative: esse spettano ai comuni ma possono essere avocate ad un ente di area più vasta in applicazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza. Questo in ottica di sussidiarietà verticale, cioè se una funzione non è esercitabile come comune, interviene in aiuto un ente di area più vasta.

Inoltre si ricava anche la sussidiarietà orizzontale dall’art. 118, cioè per lo svolgimento di attività di interesse generale agiscano non solo autorità/enti ma anche i privati. A livello legislativo ha avuto specificazioni importanti: nel 2017 e poi modificato nel 2018, il Codice del terzo settore che si occupa di disciplinare le iniziative dei privati o come singoli o come associazioni; nel 2018 Codice in materia di protezione civile, in cui hanno un ruolo importante le autorità ma anche i privati sia come associazioni sia come singoli e la disciplina cerca di coordinare le azioni dei due soggetti.

Altri principi importanti: artt. 98, 28, ecc.

Leggi, dl e dlgs

Altre fonti: leggi, dl e dlgs.

Prevalentemente si tratta di leggi delega, perché le riforme amministrative si fanno di regola con decreti legislativi delegati e spesso con dei codici anche se spesso quelli di diritto amministrativo non ne hanno le caratteristiche proprie, non sono quei testi completi, esaustivi che il concetto generale di codice dovrebbe avere.

Legge importante: legge di bilancio.

Riforma Madia

Tra le riforme più recenti: riforma Madia.

Consta di una sorta di pacchetto formato dalla legge n. 124/2015, che da un lato contiene regole immediatamente operative e dall’altro è una legge delega dalla quale sono stati adottati vari dlgs; è anche una legge che ha autorizzato un regolamento governativo di delegificazione, importante in materia di semplificazione.

Il regolamento di delegificazione ha a monte una legge che autorizza il governo a redigere un regolamento e contiene dei principi che il regolamento deve disciplinare, non è un’autorizzazione in bianco perché specifica la materia su cui il regolamento dovrà intervenire e quando il regolamento interverrà la precedente disciplina legislativa viene abrogata —> conseguenza: ciò che era disciplinato da una legge, in seguito viene disciplinato da un regolamento di delegificazione ma è la legge autorizzativa che permette l’effetto abrogativo.

Come legge delega, interviene in alcuni settori che coinvolgono anche profili di materie rientranti nella competenza legislativa regionale dettando principi e criteri direttivi e demandando poi al governo l’adozione di dlgs. Nell’iter di formazione dei dlgs in queste materie, per esempio: dirigenza regionale, disciplina del lavoro alle dipendenze anche delle regioni, disciplina delle società partecipate da regioni o da enti locali —> materie in cui è evidente la connessione con il ruolo delle regioni, si è previsto un certo apporto delle regioni: il parere della Conferenza unificata Stato-regioni.

Però è stata sollevata questione di legittimità costituzionale con riguardo alle disposizioni della legge delega che prevedeva l’adozione dei dlgs in queste materie a seguito di un semplice parere: la Corte Costituzionale con sentenza di accoglimento n. 251/2016 mette in crisi l’impianto della riforma stabilendo che nelle materie in cui il ruolo regionale è importante perché di loro competenza non basta un mero parere della Conferenza, serve una previa intesa in sede di Conferenza perché l’apporto è più incisivo ed in questo modo può essere assicurata la leale collaborazione; la declaratoria di incostituzionalità però non riguarda i dlgs, ma la legge delega nei punti in cui prevedeva il parere.

A questo punto, il Governo chiede un parere del Consiglio di Stato, organo ausiliario consultivo, che adotta la soluzione non dell’adozione di una nuova legge delega ma della redazione di nuovi schemi di dlgs delegati che prevedessero anche la previa intesa in sede di Conferenza unificata.

Sempre a livello di atti aventi forza di legge recenti: decreti legge convertiti in legge, sorti a seguito di emergenze.

Esempi: dl Genova n. 109/2018, che contiene anche disposizioni per la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti e poi affronta le conseguenze dei sismi del 2016 e 2017; dl sicurezza n. 113/2018, che modifica in alcuni punti il TUEL, testo unico enti locali, dl n. 267/2000; dl semplificazione n. 135/2018, che affronta il problema della complicazione amministrativa.

Regole del diritto amministrativo che non promanano da fonti del diritto

Circolari amministrative

Non sono fonti normative, sono di per sé atti interni alla PA attraverso i quali determinati organi dettano delle regole generali di comportamento nei confronti di altri organi sotto ordinati.

Possono avere anche degli effetti all’esterno della PA, nei confronti dei cittadini. Esempio: circolari in materia di tributi, il diritto tributario è una costola del diritto amministrativo.

Quindi sono atti interni che possono avere rilievo esterno.

Prassi amministrativa

È un comportamento ripetuto nel tempo e tenuto da parte delle pubbliche amministrazioni, un numero più o meno ampio di PA: ci può essere la prassi che è tenuta dalla generalità delle PA, la prassi che è tenuta dal comune, ecc.

Non è una fonte del diritto. Ha alcuni tratti simili alla consuetudine, che è una fonte del diritto, ma vi sono tratti differenziali: il profilo soggettivo, la consuetudine è tenuta dalla generalità dei consociati, la prassi è tenuta dalla PA; la consuetudine è caratterizzata, oltre che dalla diuturnitas, dalla “opinino iuris ac necessitatis”, cioè convinzione che il comportamento sia obbligatorio giuridicamente, invece nella prassi questo convincimento non c’è.

Tuttavia le buone prassi amministrative hanno avuto nella legislazione un riconoscimento. Esempio: a livello di ANAC vengono riconosciute, se ne fanno degli elenchi e nel settore dei contratti pubblici hanno un rilievo notevole.

Atti amministrativi generali

Per esempio: direttive.

Hanno una portata generale e non è chiara la collocazione per quanto riguarda la loro natura giuridica: alcuni dicono siano fonti terziarie del diritto, ma l’opinione più consolidata ritiene che non siano fonti.

Sono atti aventi natura amministrativa quindi impugnabili davanti ai giudici amministrativi ed hanno valenza di atto amministrativo, che deve essere tenuto in considerazione dalle autorità amministrative e di conseguenza dalla generalità dei consociati.

Di solito hanno una valenza settoriale ed hanno come caratteristica di avere dei destinatari che almeno a posteriori sono destinatari fissi, determinati o determinabili, mentre l’atto normativo ha destinatari non determinabili né a priori né a posteriori.

Linee guida

Secondo alcuni, sono assimilabili agli atti amministrativi generali. Sono atti emersi dalla normativa recentemente.

Per esempio: linee guida dell’Autorità Nazionale Anti Corruzione, che hanno un’importanza notevole nel settore della contrattualistica pubblica; sono atti ulteriori pubblicati in Gazzetta Ufficiale.

Inoltre le troviamo in tanti altri settori.

Per esempio: nel dlgs n. 165/2001, lavoro alle dipendenze delle PA, nel 2017 è stato introdotto l’art. 35 c. 5.2: Il dipartimento della funzione pubblica elabora linee guida di indirizzo amministrativo sullo svolgimento delle prove concorsuali e sulla valutazione dei titoli.

Questa norma introduce le “linee guida di indirizzo amministrativo”: il legislatore prende posizione sulla natura giuridica di queste linee guida, intesa come natura non normativa. Sullo schem