Contrattualistica internazionale

Lezione 1: Introduzione al corso

Il diritto internazionale si rivolge ai soggetti che hanno personalità giuridica internazionale e soggettività giuridica di diritto internazionale: Stati e organizzazioni internazionali (no civili, no imprese, essi possono solo rivolgersi al governo e spronarlo ad agire, anche se poi essi sono toccati in primis dalle decisioni del diritto internazionale) sono i soggetti del diritto internazionale con piena capacità di agire, sono i destinatari della norma. Il diritto fornisce delle regole di condotta: diritti e doveri in capo ai membri di una determinata comunità.

Definizione di Stato

Nella Convenzione Montevideo del 1934: "As a person of international law should possess the following qualifications: a permanent population, a defined territory, a government, the capacity to enter into relations with the other States".

Sovranità statale

La sovranità statale può essere declinata in diversi ambiti e ha vari attributi propri solo dello Stato (territoriali, militare, normativa, giudiziaria, monetaria, fiscale, economica o commerciale).

Misura ablativa

Una misura ablativa è il provvedimento in cui lo Stato sottrae al privato la titolarità del bene (ad esempio, per la costruzione di una diga espropria terre ai privati e se ne assume la proprietà). È un provvedimento di esproprio.

Nazionalizzazione

La nazionalizzazione consiste in provvedimenti di esproprio. Lo Stato nazionalizza imprese private che producono un determinato bene (es. energia elettrica) e diventa l'unico a esercitare quella attività economica.

Rapporto tra diritto internazionale e diritto nazionale

Lo Stato è obbligato a modificare o creare il proprio diritto interno in conformità con gli obblighi di diritto internazionale (se fa parte dei vari trattati internazionali).

Organizzazioni internazionali

Le organizzazioni internazionali sono enti derivati dalla volontà degli Stati, quindi sono create dagli Stati stessi. Sono enti inter-governativi (composti dai governi degli Stati). Cooperano con gli Stati e quest'ultimi a volte cedono parte delle loro attribuzioni sovrane per creare OI dotate di personalità giuridica internazionale (quando parlano le Nazioni Unite, parlano le NU, non i singoli stati membri; mentre quando c'è un comunicato finale di un G7, esso è un comunicato degli stati del G7 perché esso è privo di personalità giuridica internazionale).

Le OI sono persone di diritto internazionale perché possono essere centri di imputazione di norme internazionale e in più possono agire per la tutela della norma internazionale a loro destinata. Non tutte le OI sono dotate di soggettività giuridica internazionale, ma solo quelle OI a cui è stato affidato (dagli Stati) il mandato di intervenire in determinati ambiti di cooperazione in maniera indipendente facendo valere i diritti assegnatele.

Vi sono diverse tipologie di OI: a vocazione universale (ONU, WTO, IMF) o regionale (UE, OAS, AU) e possono avere un mandato ampio (ONU) o più specifico (WTO) oppure uno tecnico (OMS, WIPO).

Formazione delle norme internazionali

La creazione delle norme di diritto internazionale è frutto di un processo differente rispetto alla creazione delle norme di diritto interno perché esse devono regolare la condotta di enti sovrani. La comunità internazionale, avendo una struttura orizzontale e non gerarchica, non ha la classica struttura piramidale gerarchica statale. Affinché possa venire ad esistenza una norma internazionale occorre il consenso degli Stati, non esiste un'autorità superiore che imponga la norma internazionale.

Fonti del diritto internazionale

Le fonti del diritto internazionale (fonti = norme in grado di vincolare) sono all'Articolo 38 dello Statuto della Corte internazionale di Giustizia: atti unilaterali da parte degli stati, atti unilaterali assunti dalle OI, risoluzioni del SC delle UN, norme consuetudinarie o pattizie.

1. La Corte, cui è affidata la missione di regolare conformemente al diritto internazionale le divergenze che le sono sottoposte, applica:

• Le convenzioni internazionali (i trattati), generali o speciali, che istituiscono delle regole espressamente riconosciute dagli Stati in lite;
• La consuetudine internazionale che attesta una pratica generale accettata come diritto (diuturnitas e opinio iure sive necessitatis);
• I principi generali di diritto riconosciuti dalle nazioni civili;
• Con riserva della disposizione dell’articolo 59, le decisioni giudiziarie e la dottrina degli autori più autorevoli delle varie nazioni, come mezzi ausiliari per determinare le norme giuridiche.

2. La presente disposizione non pregiudica la facoltà della Corte di statuire ex aequo et bono se le parti vi consentono.

Nota bene: la norma consuetudinaria impone un comportamento erga omnes, ossia ha effetto nei confronti di tutti gli stati, mentre la norma pattizia limita la propria efficacia obbligatoria verso quegli stati che hanno ratificato il trattato. La maggior parte del diritto internazionale dell'economia è rappresentato da norme di origine pattizia.

Lezione 2: Tipi di norme

Norme cogenti, obbligatorie (consuetudinarie e pattizie). Norme di soft law: non hanno effetto obbligatorio ma hanno effetto di liceità. Regola di condotta, derivanti dall’esistenza di trattati non ancora in vigore, risoluzioni non vincolanti delle UN (es. alcune risoluzioni del General Assembly delle UN) atti emanati da conferenze internazionali che di per sé non sono cogenti ma sono più di un mero proclama politico.

International minimum standard of protection

Lo straniero è "colui che è sito sul territorio di uno stato senza esserne cittadino". Per gli stati, in generale, vige il principio di libertà per quanto concerne lo stabilire le regole per l’acquisizione della cittadinanza, sia nell’ammettere sia nell’espellere gli stranieri. Di solito i criteri usati dagli stati per assegnare la cittadinanza sono ius sanguinis (cittadinanza genitori), ius soli (nascita su territorio). In Italia vige lo ius sanguinis perché l’interesse dello stato italiano è sempre stato quello di mantenere un controllo e un legame con i milioni di italiani che nel corso dei decenni sono emigrati. Mentre invece negli USA, terre solitarie ai tempi, il loro interesse economico era quello opposto ossia quello di creare subito dei legami con gli immigrati che arrivavano, lo stato decide, in base ai suoi interessi soprattutto economici, che metodo utilizzare.

In generale, è opportuno ricordare l’esistenza della Convenzione di Ginevra sui Rifugiati del 1951, la quale prevede particolari garanzie per i rifugiati, definiti come "colore che fuggono dalla persecuzione risultando privi di protezione dallo stato di cittadinanza, residenza o provenienza". Sebbene lo stato abbia questo principio di libertà sull’ammissione, una volta ammesso lo straniero gode di uno standard minimo di protezione: sicurezza fisica, contro atti arbitrati purtroppo ha contorni non definiti questo standard, il quale si è evoluto in relazione alla protezione dei diritti umani fondamentali. L’investitore straniero che va in un altro paese deve ricevere questo minimum standard of protection.

Istituto protezione diplomatica

I diritti dello stato di proteggere i suoi cittadini lesi da un atto contrario al diritto internazionale commesso da un altro stato e che nel fare ciò lo stato afferma un suo diritto, vale a dire quello di assicurare il rispetto delle norme di diritto internazionale. È un diritto che appartiene allo stato è una fiction iuris la cui ratio si rinviene in relazione alla mancanza di personalità giuridica internazionale dell’individuo: non potendo questo agire a livello internazionale nei confronti degli stati stranieri (a eccezione di alcuni casi) lo stato di cittadinanza è legittimato a intervenire a sua tutela. Pertanto, l’intervento è discrezionale in capo allo stato ed è una scelta che deve prendere con cautela anche perché se lo stato interviene si possono rovinare i rapporti che intercorrono tra i due stati: lo stato può reagire con atti di inamicizia come ritirare la propria delegazione nel paese in questione, o imporre un embargo, dazi, congelare conti correnti dei cittadini stranieri. Vedi caso Regeni con Egitto.

Condizioni per l’esercizio della protezione diplomatica

Cittadinanza e previo esaurimento ricorsi interni (diniego di giustizia): esempio famiglia Regeni può interpellare i tribunali egiziani chiedendo giustizia e se questi non rispondono c’è allora diniego di giustizia e lo stato (Italia) può decidere di intervenire in protezione diplomatica.

Cittadinanza

Il diritto internazionale rinvia alla normativa interna degli stati non esistendo regole di diritto internazionale in materia di costituzione delle società private.

Ius soli/sanguinis

Persone fisiche: diversi criteri assegnati a livello nazionale: Persone giuridiche: la regola si fonda assegnando la nazionalità del paese in base al place of incorporation (=luogo di costituzione), ossia il paese dove società è stata costituita ed esso si vede nello statuto di impresa che viene pubblicato nel registro delle imprese. Spesso il luogo di costituzione coincide con la sede legale ma non sempre. Per alcune norme si richiede, oltre la sede legale, anche la sede del consiglio di amministrazione della società. Il management di una società (ossia il consiglio di amministrazione) gestisce il business e assume le decisioni, e dietro il management ci sono gli azionisti di controllo la cui funzione è quella di nominare i managers (es. Famiglia Agnelli Marchionne).

Diritto internazionale consuetudinario: criterio formalistico ossia la nazionalità di una società viene decisa in base al luogo di costituzione (vs siège social): Barcelona Traction, società di diritto canadese il cui diritto di controllo è in mano belga, Light and Power Company, 1970. B. Traction viene dichiarata fallita dagli spagnoli e chiedono al governo di agire in protezione diplomatica ma Canada rifiuta. Gli azionisti chiedono a CIG un parere, può agire in azione di protezione diplomatica solo la Spagna o anche il Belgio? La CIG dà risposta negativa proprio a causa della natura formalistica del diritto internazionale. CIG privilegia il criterio formale, e quindi dice che può agire in protezione diplomatica solo lo stato in cui si è completato il procedimento costitutivo della società.

Il progetto di convenzione sulla protezione diplomatica, dopo aver enunciato la regola generale secondo cui una persona giuridica=società ha la nazionalità del paese in base al cui ordinamento è stata costituita, ne attenua la portata affermando che se la società lesa è controllata dai cittadini di un altro stato (Canada), non svolge attività commerciali sostanziali sul territorio dello stato di costituzione (Spagna) e l’amministrazione della stessa così come il suo controllo finanziario sono collocati in un altro paese (Belgio), quest’ultimo sarà considerato come lo stato di nazionalità ai fini della protezione diplomatica proposta che punta sul criterio sostanziale anche se per il sistema di diritto internazionale ancora non vale perché ciò che conta è ancora solo il criterio formalistico. Stato che ospita investitore straniero, quindi, deve proteggere la sua persona, i suoi beni o i suoi investimenti attraverso lo strumento del diritto internazionale della protezione diplomatica (uso della forza armata quasi sempre vietato).

Codici sugli investimenti stranieri

Sono codici per attrarre FDI (IDE) propensione a investimento su base duratura. Chi investe vuole diventare imprenditore. È un investimento diretto, è un’attività economica di impresa all’estero: l’investitore non si limita a fare lo speculatore finanziario comprando azioni che poi rivende ma vuole fare attività d’impresa, vuole fare rischio d’impresa. Attività d’impresa come attività finalizzate a produzione di beni (stabilimento produttivo), di servizi finanziari (esempi, produzione ed estrazione di petrolio, investimento che fornisce acqua potabile o che fornisce tecnologia internet).

Il diritto internazionale interviene per FDI, non per i propri investitori interni o per attività di portafoglio. Normative nazionali adottate da ciascun paese allo scopo di attrarre capitali stranieri, specie da parte dei paesi in via di sviluppo in cui la relativa instabilità politica non costituisce un ambiente particolarmente attrattivo, mediante la concessione di:

• Cospicui inventivi/esenzioni fiscali;
• Sussidi alla produzione (garanzie finanziarie e/o riduzione costo del lavoro);
• Sostegno infrastrutturale;
• Garanzie di approvvigionamento energetico;
• Manleve su impatto aziendale (incentivo del dumping ambientale);
• Contratti con più che favorevoli condizioni commerciali, etc.

Perché stati così desiderosi ad incentivare afflusso di capitali stranieri, ad attrarre FDI? Se sono un paese in via di sviluppo e non ho competenze e materiali per svilupparmi devo attrarre sul mio territorio chi ne ha (Cina negli ultimi anni ha acquisito le competenze ma non le aveva prima). FDI non consente solo incremento a livello occupazionale, ma anche tutto il resto del tessuto economico del paese: FDI riescono a creare delle competenze, del know how, consentono avanzamenti tecnologici.

Un investitore che vuole investire all’estero ha dei timori e dei rischi

• Rischio sovrano/rischio regolatorio (investimento viene espropriato o stato cambia la legislazione, legislazione che magari aveva incentivato l’investitore a investire proprio in quel paese);
• Protezione del bene e delle persone;
• Rispetto accordi/contratti (non vengono più pagati per i termini pattuiti);
• Mutamento della legge applicabile (vedi Codice sugli investimenti);
• Provvedimento ablativo: nazionalizzazione o esproprio;
• Tutela giurisdizionale: legata al concetto di diniego di giustizia dipende dai tribunali, da come viene esercitata la giustizia e applicato il diritto nello stato in questione.

Stato può proteggere il suo interesse nazionale anche quando l’investimento non è ancora stato fatto, impedendo all’investitore di entrare in quell’attività economica nel proprio territorio. Altrimenti lo fa quando l’investimento è già in essere, e lo fa espropriandolo.

Provvedimenti di esproprio o di nazionalizzazione

Diretto o indiretto, c.d. creeping expropriation è una lenta e progressiva invasione da parte dello stato di uno o più diritti di proprietà di un investitore straniero che diminuisce il valore del suo investimento anche se, formalmente, il titolare dell’investimento rimane l’investitore. Provvedimenti ablativi (take over measure): provvedimenti di esproprio lecito per il diritto internazionale a condizione che:

• Sia posto in essere per salvaguardare un interesse pubblico;
• Non sia discriminatorio;
• Sia corrisposto un indennizzo (compensation).

Lezione 3: Quantum dell'indennizzo

Quantum dell’indennizzo da dare all’investitore che subisce un esproprio. Vi sono 2 posizioni contrapposte: Dottrina Hull appoggiata dai paesi storicamente esportatori di capitale e Dottrina Calvo appoggiata dai paesi storicamente importatori di capitali (gli interessi in gioco sono diversi).

La Dottrina Hull

La Dottrina Hull è stata dichiarata in un carteggio degli anni '30 che vedeva contrapposti USA e Messico (in quegli anni in Messico vi era un massiccio piano di nazionalizzazione ed espropri soprattutto nei confronti di imprese USA) e in questo caso il segretario di stato Hull prevede un indennizzo imposto dal diritto internazionale consuetudinario che sia effective (in moneta accettata nei pagamenti internazionali), prompt (ossia elargito in breve tempo), adeguate (risarcito non solo danno emergente ma anche il lucro cessante).

Esempio risarcimento ad Eni in Egitto: devi risarcire sia i soldi che ho speso per far partire l’investimento ma anche il mancato guadagno, ossia il mancato profitto a cui Eni avrebbe avuto diritto nella vigenza ventennale del contratto. A volte capita che l’impresa non ha dei contratti, e quindi si va a guardare il bilancio per calcolare l’ammontare dell’indennizzo: si fa un book value, una valutazione del valore della società espropriata che deve essere risarcito basato sui conti sociali. A volte il bilancio non è sufficiente: a bilancio non viene iscritto il valore di un marchio di cui la società è titolare quando in realtà è la cosa che importa di più e con più valore.

Esempio contenzioso Australia vs. Philip Morris contro sigarette, Australia espropria il marchio. Fare una ricognizione di quant'è il danno subito dall’investitore può non essere semplice e deve essere un’indagine diversificata a seconda di ciò che è stato espropriato e a seconda di quant'è il valore della società e il suo mancato profitto.

Caso società petrolifera e Kuwait

Aveva un contratto di 90 anni di estrazione petrolifera concessa dal governo del Kuwait. Per il Kuwait pagare la società francese un indennizzo pari al mancato profitto dei prossimi 60 anni era molto oneroso mentre invece per la società francese era vantaggioso dato che avrebbe ottenuto subito tutto in una volta l’ammontare del guadagno dei prossimi 60 anni (ora nessuno fa più contratti così a lungo termine). Soprattutto negli anni '50/'60 gli assets delle ex colonie erano in mano straniera, con condizione economiche di favore nei confronti delle stesse.