Riassunto esame Biodiritto, prof. Casonato, libro consigliato Introduzione al biodiritto

Biodiritto: cap. 1

Definizioni

Studio sistematico dei principi giuridici che orientano la condotta umana (individuale e collettiva) nell’area delle scienze della vita (SINGER).

Settore del diritto che studia i problemi inerenti alla tutela della vita fisica ed in particolare le implicazioni giuridiche delle scienze biomediche (LEONE).

Diritto applicato ai nuovi problemi che si sviluppano alle frontiere della vita (VIAFORA).

Diritto relativo ai fenomeni della vita organica del corpo, della generazione, dello sviluppo, maturità e vecchiaia, della salute, della malattia e della morte (SCARPELLI).

Oggi, rispetto ai tempi passati, l’inizio, la durata e la fine della vita sono fasi in cui, a determinate condizioni e in una certa misura, i ritmi e le cadenze possono essere dettati dalla volontà e dalle capacità tecniche dell’uomo.

La bioetica nasce in coincidenza con lo sviluppo scientifico ed il mutamento culturale, motivo per il quale il biodiritto è in continua evoluzione pratica ed anche dal punto di vista definitorio, data la naturale incertezza dell’oggetto.

Gli attuali sviluppi scientifici comportano che quelli che ieri erano considerati fatti si trasformino oggi in possibilità su cui poter o dover decidere a livello collettivo o individuale.

Clonazione

La clonazione è un processo non certo sconosciuto in natura, rappresentando, a seconda dei casi, la regola o una possibilità per la riproduzione degli organismi unicellulari e delle piante, essendo alla base della formazione per divisione embrionale spontanea dei gemelli omozigoti; tuttavia costituisce una novità nell’ambito delle tecnologie della riproduzione umana.

La clonazione di esseri pluricellulari può essere realizzata per divisione embrionale o per clonazione nucleare. È tuttavia opportuno distinguere le tecniche di clonazione in relazione al risultato cui tendono, ossia per finalità riproduttiva o terapeutica.

La differenza consiste nel diverso obiettivo di far nascere un nuovo individuo, da un lato, rispetto a quello di ottenere cellule staminali embrionali che si pensa possano essere utilizzate nella terapia di malattie degenerative.

La clonazione terapeutica comporta il trasferimento del nucleo di una cellula adulta prelevata da un soggetto “donatore” in una cellula uovo da cui è stato sottratto il nucleo.

Opportunamente stimolata, la cellula uovo comincia a dividersi sviluppando cellule staminali embrionali. Arrestando il processo di divisione ai primi stadi di sviluppo, si escluderebbe così la formazione completa di un individuo geneticamente identico al donatore, ottenendo cellule staminali totipotenti o pluripotenti, in grado di differenziarsi in cellule sane di una moltitudine di tessuti, eliminando il problema del rigetto grazie alla perfetta compatibilità genetica.

Quella terapeutica potrebbe quindi anche non dirsi clonazione, in quanto non destinata alla riproduzione di un individuo geneticamente identico ad un altro ma al solo trasferimento nucleare per la produzione di cellule staminali.

Secondo altra ottica, proprio di clonazione si tratterebbe, visto che la generazione di un nuovo individuo, considerato persona, risalirebbe alla creazione dello zigote.

Tale ultima impostazione, in primo luogo, farebbe perdere la distinzione tra clonazione terapeutica e riproduttiva, e renderebbe il prelievo delle cellule staminali altamente problematico a causa della conseguente distruzione dell’embrione.

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Diritto e definizione della morte

Per quanto attiene al diritto, la questione è da sempre, se non complessa, quantomeno spinosa. Se in tema di clonazione erano i processi biologici nella loro successione ad essere modificati dall’intervento della tecnica, nella prospettiva ora in esame la biologia rimane la stessa, mentre ciò che cambia riguarda la definizione che ne dà il diritto.

La morte di un essere umano può oggi essere combattuta e ritardata con tecniche che solo ieri sarebbero state impensabili. Non per questo è cambiato il processo del morire che da sempre segue le stesse fasi e, con modalità e tempi pure differenti, giunge sempre allo stesso esito; per queste e molte altre ragioni la definizione odierna di morte non è più la stessa del passato ed è altresì in continua evoluzione definitoria.

Ad esempio, in termini propriamente fisiologici, la morte potrebbe essere considerata semplicemente come non esistente; infatti la vita, per così dire biologico-fisica, continua in quanto l’organismo “si dissolve e trasforma assimilandosi all’ambiente che lo riassorbe”.

Potrebbe anche dirsi come quel fenomeno in base al quale le singole componenti dell’organismo perdono le loro qualità vitali portando alla disgregazione complessiva dell’organismo stesso. Non si tratta più di morte ma di morire, ossia di un processo temporalmente dilatato all’interno del quale individuare un singolo accadimento cui far corrispondere, convenzionalmente, l’evento morte.

Ogni definizione di morte pare intrinsecamente convenzionale e caratterizzata da parametri sempre discutibili; comunque tale aspetto non deve interessare il giurista, in quanto egli non deve assumersi il compito di trovare una verità scientifica assoluta, definendo il proprio oggetto secondo criteri il più ragionevoli e convincenti possibile, ma necessariamente convenzionali e variabili nel tempo e nello spazio.

Fino al Settecento il concetto di morte era legato all’esalazione dell’ultimo respiro, poi con l’arresto del battito cardiaco e la conseguente cessazione dell’attività cardiocircolatoria; infine, per il momento, con la cessazione irreversibile di tutte le attività dell’encefalo (L. 29 dicembre 1993 n° 578 art. 1).

Il criterio centrato sulla cessazione delle funzioni cerebrali è certamente stato seguito nelle sue origini dall’esigenza di fissare un concetto di morte che fosse compatibile con l’espianto e donazione degli organi.

A seguito del primo trapianto di cuore nel 1967, un comitato dell’Harvard Medical School fu incaricato di proporre una nuova formulazione di morte proprio al fine di giungere ad una definizione che permettesse l’efficienza dell’espianto degli organi, impossibile in caso di arresto cardio-circolatorio.

Sulla validità scientifica della definizione di morte cerebrale e sul ruolo giocato dagli interessi legati ai trapianti si è nel corso degli anni sviluppato un lungo dibattito, pur essendo stata fatta propria dalla gran parte degli ordinamenti occidentali.

Caso particolare è rappresentato, in quest’ottica, dal Giappone che ha sempre guardato con sospetto ad un concetto di morte che non comprendesse la fisicità e la visibilità dell’arresto del cuore e del sistema cardio-circolatorio.

Il dottor Judo Wada, che per primo effettuò un trapianto cardiaco a Sapporo nel 1968, fu accusato di aver condotto una sperimentazione umana illegale e di non aver definito correttamente la morte della persona da cui aveva tratto l’organo.

Benché assolto, l’opinione pubblica rimaneva ancora legata ad un concetto di morte vista come arresto dell’attività cardio-circolatoria, non accettando la concezione di morte in presenza di pur minimi segni tangibili di attività vitali quali il permanere, pur meccanicamente assistito, del respiro e del battito cardiaco.

Solo nel 1997 fu presa in considerazione la definizione di morte come fine dell’attività encefalica, quando il Parlamento approvò la Organ Transplantation Law che lega alla volontà dell’individuo il criterio cui fare riferimento per la definizione e l’accertamento della propria morte: in assenza di indicazioni espresse, il criterio rimane quello cardiaco, mentre quanti desiderino che la propria morte sia definita su base cerebrale hanno l’onere di compilare un documento apposito (Donor Card).

Nella legge vigente, indipendentemente da quanto deciso in vita dal morto, le persone vicine al defunto possono impedire l’espianto degli organi; scelta che può giungere a negare validità alla volontà individuale in merito all’uso del proprio corpo dopo la morte.

Una logica similare si trova in un contesto completamente diverso, nel New Jersey ed in particolare nel New Jersey Declaration of Death Act (1991), nel quale è disposto che la morte dell’individuo sia eccezionalmente accertata su basi cardio-respiratorie quando il medico incaricato abbia ragionevoli motivi per ritenere che il criterio cerebrale vada a violare le credenze religiose del soggetto.

Va tuttavia sottolineato che, a differenza del Giappone, qui il criterio tipico è quello neurologico cerebrale, mentre quello cardio-circolatorio risulta atipico.

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Nel Regno Unito non esiste una definizione legale di morte, ma solo una serie di linee guida relative al suo accertamento le quali puntano sulla cessazione delle funzioni del solo tronco encefalico senza considerare l’attività della corteccia cerebrale.

Tali esempi già dimostrano come la lettura della realtà biologica da parte del diritto muti costantemente in presenza degli sviluppi scientifico-tecnologici e delle opzioni culturali presenti in un dato momento, in un dato ordinamento.

In riferimento alla disciplina dell’inizio vita, in Italia un’interpretazione di una sentenza del TAR del Lazio del 2001 in materia di “pillola del giorno dopo” permette di attribuire ai soggetti la facoltà di fissare il momento iniziale della gravidanza.

Oggi il concetto di morte neurologico-cerebrale è in una fase di ripensamento da un punto di vista sia medico che etico. E nel momento in cui tali due profili avranno trovato una certa stabilità e corrispondenza è da aspettarsi un mutamento anche nella condizione giuridica.

Nell’ottica medica è stato, infatti, messo in rilievo come la strumentazione tecnica non permetta di affermare con assoluta certezza la cessazione irreversibile dell’attività di ogni cellula encefalica. In questo senso la definizione di morte cerebrale si baserebbe su un’incoerenza logica tra la definizione di morte ed i criteri e le tecniche necessarie per verificarla.

Sulla base delle incertezze di carattere diagnostico c’è chi sostiene che vada ulteriormente anticipato il momento della dichiarazione di morte e chi invece preferirebbe tornare al criterio di arresto cardio-respiratorio.

Una terza visione, tenendo conto dell’importanza assunta dall’espianto degli organi negli ultimi anni, vorrebbe sganciare i due profili e trattare separatamente il problema dell’accertamento della morte da quello della legalità dell’espianto, permettendo all’individuo di scegliere di poter donare gli organi al momento della sua morte cerebrale, così da eliminare il problema di verificazione della morte effettiva, considerando che alla stessa morte cerebrale segue inevitabilmente l’impossibilità del ritorno ad una vita cosciente e di conseguenza l’inizio del processo del morire (etica della donazione di impronta solidaristica).

In Germania si è discusso della proposta di una modifica della legge sui trapianti d’organo del 1997, la quale, a prescindere dal collegamento fra cessazione irreversibile delle funzioni cerebrali e accertamento della morte, permettesse l’espianto dal momento della morte cerebrale.

Con questa proposta si risolverebbe il problema di legare la morte dell’individuo ad una sua dichiarazione di consenso, ma si troverebbe l’ostacolo di espiantare organi vitali da soggetti considerati ancora tecnicamente vivi.

Inizio-vita e persona

Il dibattito sulla fine-vita ha anticipato storicamente quello sull’inizio-vita. Mentre la precisazione sul momento della morte ha avuto da sempre un formidabile impatto, ancor prima che sulla pratica della donazione d’organi, nel diritto penale e nel diritto privato, l’inizio-vita ha catalizzato il dibattito politico e culturale in riferimento alle vicende giudiziarie statunitensi legate al diritto all’aborto degli anni 70 (caso Roe vs Wade).

Inoltre, mentre la definizione di morte ha ricevuto nel tempo un’evoluzione ricostruttiva generalmente condivisa in ambito sia giuridico che medico, l’accertamento dell’inizio della vita pare avere molto più frequentemente diviso le componenti culturali che vi si sono dedicate.

Il fatto che in tema di individuazione dell’inizio-vita la divisione in tutti i settori sia massima, dimostra come variabili di carattere scientifico-tecnologico e ideologico-culturali si intreccino e influiscano in maniera decisiva su una soluzione del quesito, la quale pare assumere i caratteri di una scelta discrezionale più che di un accertamento oggettivo.

Il diritto non pare dover definire quando inizia biologicamente la vita, potendosi limitare ad indicare il momento a partire dal quale il soggetto diviene persona, acquistando la capacità giuridica, o viene comunque considerato titolare di interessi meritevoli di tutela.

È possibile che, pur in presenza di una vita determinata secondo specifici indici biologici, il diritto non ritenga di dover far coincidere il suo inizio con il momento dell’acquisizione della titolarità di diritti.

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Negli USA, l’inizio-vita e le pratiche riproduttive in genere sono state tradizionalmente considerate di esclusiva competenza degli Stati, ma nel 1973 con il caso Roe vs Wade la Corte Suprema degli Stati Uniti modificò tale impostazione e dedusse dalla Costituzione federale una serie di principi che si imponevano alle singole giurisdizioni statali ai sensi della Supremacy Clause dell’articolo 6° della stessa costituzione.

Nello specifico si trattò della dichiarazione di incostituzionalità di una legge del Texas che limitava l’aborto al solo fine di Saving the Life of the Mother; la Corte sancì, a determinate condizioni, il Right to Abortion.

La Corte ha previsto che la vita della madre prevale su quella del feto, rifiutandosi però di riconoscere o stabilire il momento in cui la vita abbia inizio.

La Corte Suprema esclude che il diritto costituzionale statunitense riconosca il nascituro alla stregua di una persona giuridica “perfetta” e titolare di un patrimonio completo di diritti. L’approccio della Corte ha una sua coerenza, visto che la titolarità piena dei diritti si avrà solo al momento della nascita, diventa irrilevante stabilire il momento dell’inizio della vita biologica.

Questo doppio approccio in materia di inizio-vita è stato poi confermato negli USA, pure in forma attenuata e senza una Majority Opinion, nella causa Webster vs. Reproductive Health Service del 1989.

In riferimento all’adozione di una specifica Theory of Life, si affermò che il preambolo di una legge del Missouri poteva ritenersi legittimo in quanto mero Vakue Jdgement non adatto ad assumere il rango di norma di legge ed idoneo ad essere letto in funzione antiaborista.

Dal 1989, una serie di stati americani ha introdotto leggi che specificano il momento di inizio della vita, facendo riferimento al momento del concepimento (conception); tuttavia rimane fermo che tali leggi non possono negare il diritto all’aborto della donna.

Anche in Italia l’inizio della vita umana non comporta una piena tutela come quella accordata al soggetto qualificato come persona; nonostante i dubbi dovuti alla legge sulla procreazione assistita (L. 40 del 2004), il codice civile persiste nell’indicare che “la capacità giuridica si acquista dal momento della nascita” e che “i diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita” (art. 1 cc).

In questi termini sembra che l’art. 1 della L. 40/2004, nella parte in cui “assicura i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito”, vada interpretato secondo quanto dispone il codice civile, attribuendo diritti che però sono condizionati alla nascita, oppure sollevi un problema di compatibilità con il complesso normativo designato dai principi fondamentali del diritto civile.

In riferimento alla mancata equiparazione tra vita umana allo stadio iniziale e persona, è intervenuta dapprima una nota sentenza della Corte Costituzionale (sent. 27/1975), in cui si è pur contraddittoriamente sostenuto come l’embrione non si possa considerare giuridicamente una persona.

Nonostante nella stessa decisione si legga che l’inserimento dell’aborto nei “delitti contro la persona” del codice penale previgente rappresentasse “più giusta collocazione” rispetto al codice Rocco del 1930 che lo rubricava come “delitto contro l’integrità della stirpe”, i giudici sono però chiari nel concludere come “non esiste equivalenza fra il diritto non solo alla vita ma anche alla salute proprio di chi è già persona, come la madre, e la salvaguardia dell’embrione che persona deve ancora diventare”.

In quest’ottica il nascituro si pone nel mezzo tra una persona titolare di diritti e doveri ed una res, cui non è equiparabile, risultando soggetto cui è riservata una tutela a geometria variabile, dipendente dal suo grado di sviluppo.

La stessa sentenza 27/1975 precisa che l’art. 2 Cost. “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, tra i quali non può non collocarsi, sia pure con le particolari caratteristiche sue proprie, la situazione giuridica del concepito”.

Ancora, il fatto che l’art. 32 Cost. configuri la tutela della salute come “fondamentale diritto dell’individuo”, non della persona, ha indotto taluno a ritenerne titolare anche il concepito.

Tale affermazione potrebbe essere collegata a quanto disposto dalla legge 405/1975 che attribuisce ai consultori familiari anche l’obiettivo di tutelare la “salute della donna e del prodotto del concepimento”, anche se, alla pari del primo dell’articolo della legge 40, trova ancora una volta uno sbarramento nell’impostazione del codice civile.

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A confermare come il nascituro, ancorché non pe