Appunti su presupposti processuali

Mattia Cutolo: i presupposti processuali

Parte prima. Introduzione dei primi istituti

Ogni processo ha uno stadio logicamente preliminare in cui il giudicante deve provvedere a verificare l’esistenza dei presupposti processuali: cioè verificare la sussistenza di circostanze necessarie per far nascere il giudizio di merito della causa. Di conseguenza, egli ha il dovere di non decidere il merito nel caso mancasse qualcuno dei presupposti processuali¹. A questo punto si può capire che ogni decisione di merito abbia una preventiva e implicita ricognizione in riferimento al potere-dovere di decidere il merito stesso.

I presupposti processuali più importanti sono:

• Il ne bis in idem
• La capacità di essere parte nel processo
• La capacità processuale
• La assenza di litispendenza
• La giurisdizione
• La competenza
• La legittimazione ad agire
• L’interesse ad agire
• L’assenza di tentativo di conciliazione extraprocessuale
• La assenza di clausola o compromesso arbitrale

Da notare che il codice di procedura civile non parla propriamente di presupposti processuali ma sono state le dottrine giuridiche ad aver costruito questa categorizzazione dogmatica. Infatti, Liebman e (prima di lui) Chiovenda ritenevano che i presupposti processuali siano quelli che condizionino la validità del rapporto giuridico processuale. La dottrina contemporanea si discosta da questa presa di posizione olistica proprio perché un processo è multiforme, magmatico e pretendere che tutte queste situazioni soggettive (ossia diritti, doveri, poteri ed oneri) facciano parte di un unico rapporto giuridico pare semplicistico.

In ogni caso, rileva che nella mancanza di un presupposto il giudice si deve astenere dall’esercitare quel potere² che, tuttavia, validamente gli fa capo: infatti si svolgerebbero atti validi, pur in mancanza di PP.

Ne bis in idem

(1) Ne bis in idem. È la mancanza di una precedente sentenza passata in giudicato sullo stesso diritto che l’attore sta facendo valere in giudizio. Invece si ritiene sussista il PP necessario quando manchi il precedente giudicato.

La capacità di essere parte nel processo

(2) La capacità di essere parte nel processo. È l’attitudine o meno della parte a poter stare in giudizio. L’esempio è quello di un amministratore di una società non ancora costituita: qui il giudice dovrà capire se c’è o non c’è parte attrice. Il giudice dovrà così arrivare alla conclusione che questa domanda, prima ancora di essere vagliata in sede di fondatezza, è inammissibile perché una società non ancora costituita non ha la capacità di stare in giudizio.

È necessario dunque saper distinguere chi possa e chi non possa assumere la qualità di parte processuale. Simile alla capacità giuridica civilistica di persone fisiche e giuridiche (art. 2 cc), comprende anche gli enti non-giuridici, i fallimenti, le eredità giacenti, le società irregolari, il condominio, la comunione di beni fra coniugi che possono stare in giudizio – tramite le persone individuate dall’art. 36 ss. cc.

La capacità processuale

(3) La capacità processuale. È la capacità dei soggetti di svolgere le attività e di esercitare direttamente i propri poteri di parte. Qui si rimanda alla capacità di agire civilistica: qui è specificatamente la capacità processuale di agire. Tendenzialmente soggetto con capacità di essere parte = soggetto con capacità processuale. Ma non tutti i soggetti dell’ordinamento giuridico possono esercitare in prima persona i propri diritti.

Ad es. in relazione alle persone fisiche, c’è il problema della incapacità di agire (tipo minori): questi soggetti sono parti ma non possono esercitare i propri poteri nel processo, ossia non possono diventare parti formali. In questo caso, i rappresentanti dei minori (i genitori) non saranno parti del processo: parte del processo è il rappresentato, cioè il minore. La ratio funzionale di questo rapporto processuale è quello di garantire a sufficienza il rispetto del contraddittorio.

In particolare, la rappresentanza organica non è rappresentanza eventuale ma un modo di essere necessario delle persone giuridiche. L’ultima ipotesi è quella della rappresentanza volontaria: ossia quella in cui, a seguito di un negozio unilaterale di procura, si attribuisce ad altri il potere di agire in nome e per conto del soggetto che conferisce procura. È evidente che in caso di falsus procurator, il giudicato non abbia efficacia nei riguardi del falsamente rappresentato.

In particolare, la rappresentanza processuale volontaria tramite procura non può essere conferita a chi non ha procura sostanziale (generale o speciale che sia): la prima quindi è accessoria alla seconda³. Necessaria la forma scritta ex art. 77.

Qualora manchi la capacità di essere parte (2) non c’è nessun rimedio. Al contrario, nel caso manchi la capacità processuale (3), il giudice dovrà concedere alla parte un termine per sanare la mancanza originaria di presupposto processuale⁴. In seguito alla riforma del 2009, la costituzione del rappresentante ha efficacia retroattiva, la sanatoria ex art. 182 cpc sarà doverosa ed estesa anche per vizio della procura alle liti – nonostante la questione si dibatta in dottrina.

Litispendenza

(4) Litispendenza. Secondo l’articolo 39 cpc, è quel PP secondo cui non si possa arrivare a decidere il merito della causa in un nuovo processo quando la stessa domanda stia già pendendo davanti ad altro giudice. Di conseguenza: se ci sono due processi con la stessa domanda giudiziale (e quindi vertenti sullo stesso diritto), sarà solo il primo processo dei due che potrà continuare: il giudice del secondo deve rigettare con ordinanza la domanda per litispendenza. Questo PP è fenomenico del ne bis in idem, cfr. (1). Anche se non c’è ancora giudicato, il legislatore ha voluto evitare che i due processi continuassero e dessero luogo, magari, a due soluzioni diametralmente opposte.

Bisogna tuttavia capire come si stabilisce quale sia il processo che per primo è sorto: la prevenienza si valuta con riguardo al momento della notificazione dell’atto di citazione – se con ricorso, farà fede la data del deposito; se procedimento monitorio, farà fede la data della notifica del decreto ingiuntivo all’ingiunto⁵.

Problema: qual è il processo preveniente se uno dei due giudizi è introdotto con atto di citazione e l’altro con ricorso e l’atto di citazione sia stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica prima del deposito del ricorso ma solo dopo il deposito del ricorso si sia perfezionato il procedimento di notificazione? La risposta è che, nel caso di introduzione di causa con atto di citazione, il procedimento sarà perfetto nel momento in cui viene notificato all’altra parte. Tuttavia, la dottrina ritiene che la prevenzione sia effetto svincolato dalla pendenza della lite sicché sarà necessaria la scissione dal momento di perfezionamento della notifica.

Altro caso più complesso: la continenza. È quella situazione in cui c’è una causa che è più ampia perché “contiene” l’altra causa oppure ne conterrà, in tutto o in parte, gli effetti decisori. Ad es.: sulla base di un contratto di mutuo, nel processo T0 viene chiesto il risarcimento per 10k euro. Sulla base dello stesso contratto di mutuo, nel processo T1 viene chiesto il risarcimento per 7k euro. Bene, in questo caso si dice che il processo T1 non potrà andare avanti perché c’è una parziale litispendenza in quanto T0 ⊆ T1, cioè tutta la seconda domanda è contenuta nella prima.

Invece, nel caso inverso (ex art. 39.2) in cui T1 ⊆ T0 (e quindi la seconda domanda contiene la prima), il secondo giudice se ne priverà, con sentenza di rito dichiarando l’incontinenza, solo se il primo giudice (T0) possa essere competente per il valore, che in T1 è maggiore. Questo costituisce caso di continenza quantitativa.

I casi più complessi riguardano petita che differiscono non solo quantitativamente ma anche a livello logico-giuridico e quindi si parlerà di continenza qualitativa – appunto dove ci sono cause pregiudiziali. Ad es. il π che chiede l’adempimento di prestazione basato su un certo contratto in un processo T0 e poi in T1, il Δ di T0 (che ora è π in T1) chiede che venga accertata la nullità di quel contratto. Secondo parte della dottrina avremmo a che fare con un’ipotesi di continenza: infatti, il processo T1 coinvolge logicamente anche T0.

Più tecnicamente e modernamente, dice Consolo, si dovrebbe parlare di pregiudizialità dei due processi ai quali più difficilmente è applicabile l’articolo 39.2 piuttosto che il 40 (ossia la riunione di cause, che rimanda al 34).

Un terzo tipo di continenza, cd per specularità, vede al suo interno la proposizione di due domande antagonistiche: ad es. il caso di un creditore che in due diversi giudizi chieda il risarcimento a due convenuti diversi in quanto obbligati solidalmente ed entrambi i condebitori costituitisi nel processo propongono uno contro l’altro domanda di regresso, per evitare di rispondere in maniera solitaria all’eventuale condanna al risarcimento.

Alla nozione di continenza qualitativa, le Sezioni Unite hanno fatto ricorso per spiegare il rapporto tra concordato preventivo e fallimento che hanno stessi soggetti, stessa causa petendi, parziale coincidenza del petitum ma uno esclude l’altro.

¹ Secondo dottrina, il potere di giudicare nel merito esiste ancora: tuttavia vi è anche il dovere di non esercitarlo.

² Presupposto processuale.

³ Eccezione, art. 77.2 si presume che chi abbia la procura generale di chi non ha residenza o domicilio in Italia abbia anche la rappresentanza processuale. Stessa disciplina riservata all’institore.

⁴ Nel caso questo vizio sia efficace in relazione al convenuto, il giudice dovrà concedere un termine per la sanatoria ex art. 182 cpc. Ma se il convenuto non dia seguito alla sanatoria, il processo non si estinguerà – come accadrebbe se alla sanatoria non desse seguito l’attore – ma il convenuto verrà considerato come non validamente costituito e, quindi, come contumace.

⁵ Non rileverà dunque il momento dell’iscrizione a ruolo, della costituzione in giudizio, la data della prima udienza.

⁶ I simboli π e Δ significano, rispettivamente plaintiff (attore) e defendant (convenuto).

Parte seconda. Giurisdizione e competenza

Il primo presupposto processuale che dovrà essere vagliato dal giudice è proprio la (A) giurisdizione. Infatti, il giudice ha giurisdizione se appartiene a quella branca dell’OG cui viene riconosciuto il potere di decidere, considerata la situazione giuridica dedotta⁷. Può essere:

• Assoluta quando si parla di improponibilità assoluta della domanda considerato che non c’è nessun giudice i cui poteri siano idonei a conoscere di quella controversia.
• Relativa quando manca la giurisdizione del giudice civile ed è necessaria la giurisdizione di un altro tipo di giudice, ad es. quello amministrativo.

Il riparto interno di giurisdizione si divide tra giudice civile, amministrativo, tributario, contabile e poi le magistrature speciali (ad es. quella per le acque pubbliche). In particolare il plesso giurisdizionale amministrativo conosce le controversie riguardanti interessi legittimi (oggi deputato sia a rimozione, sia a risarcimento da lesione, dopo la 500/1999) e riguardante diritti relativi alla cd giurisdizione esclusiva, da individuare secondo i principi della Consulta.

Il difetto di giurisdizione è, ex art. 37.1, rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del processo. Tuttavia, benché si stia versando in errore data il chiaro contrasto con l’espressa littera legis, la Cassazione ha cambiato il suo precedente orientamento e ha sancito che dopo il primo grado, non si può più eccepire ex officio il difetto di giurisdizione. Questo orientamento è stato seguito e codificato nel codice del processo amministrativo del 2010.

Il rimedio principale in caso di difetto di giurisdizione è la translatio iudicii tra giurisdizioni, introdotta nella novella del 2009. Questo istituto disciplina la possibilità che il processo iniziato davanti a giudice che non ha giurisdizione possa proseguire dinnanzi ad un giudice che non ne sia privo mantenendo salvi, tuttavia, tutti gli effetti processuali e sostanziali della domanda. Infatti, secondo l’articolo 59.1 della legge n. 69 del 2009, il giudice a quo deve individuare con sentenza il giudice ad quem munito di potere giurisdizionale⁸. Nel caso mancasse l’indicazione, il legislatore non individua un rimedio: ipotesi della correzione della sentenza, ma solo se dalla motivazione, con cui si declina la propria giurisdizione, si possa evincere con precisione chi sia il giudice ad quem.

Più complicata la posizione dogmatica dell’articolo 59.2. L’articolo pone il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della declinatoria di giurisdizione per fare salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda proposta. Anche se propriamente l’articolo parla di riproposizione della domanda, è evidente che si deve intendere riassunzione del processo. Più difficile l’individuazione del dies a quo: è evidente che anche se si parla di termine ultimo, la parte (sia attore che convenuto) potrà riassumere il processo anche prima del decorso dei tre mesi – o rischio di contrasto con artt. 111 Cost. e 6 CEDU. Si ricorda che l’articolo 59.3 dispone i presupposti per il regolamento di giurisdizione.

L’articolo 59.5, invece, si occupa della conservazione delle prove, raccolte nel primo processo con giudice privo di giurisdizione, dinnanzi al nuovo giudice ad quem individuato come competente. Quindi, nel caso di riproposizione ex novo della domanda – per la intempestiva riassunzione del processo – le prove raccolte nel primo giudizio dinnanzi al giudice privo di giurisdizione potranno essere valutate dal giudice adito come argomenti di prova. A contrario, si può evincere che – in caso di tempestiva riassunzione del processo – le prove raccolte nel primo giudizio manterranno tutta la loro originaria valenza nel secondo processo.

L’articolo 59.4 dispone che la mancata riassunzione della causa nei termini perentori dei tre mesi ne comporterà l’estinzione, rilevabile anche d’ufficio: quindi, si estinguono anche gli effetti sostanziali e processuali di proposizione della domanda⁹.

Il secondo presupposto processuale che dovrà essere vagliato dal giudice è la (B) competenza. È anche il PP che fa sorgere più problemi applicativi. Il criterio della competenza è quello rispetto al quale è individuabile l’organo, all’interno dell’amministrazione della giustizia ordinaria, che possa conoscere il

⁷ Ordinamento giuridico.

⁸ Sentenza che, dal 2007, è sentenza non definitiva. Significa che benché si parli di giudicato, verrà riassunto il medesimo processo.

⁹ Da qui, a contrario, si evince che l’intento del legislatore – nel caso di tempestiva riassunzione della causa – è quello di salvare gli effetti sostanziali e processuali derivanti dalla proposizione della domanda.