Appunti Procedimenti ad evidenza pubblica

Domande frequenti esame

• 1) Autorità nazionale anticorruzione (pp.6-9)
• 2) Contratti misti di appalto (pp. 10-12)
• 3) Partenariato pubblico privato (pp. 12-16)
• 4) Concessioni (pp.17-21)
• 5) Finanza di progetto (pp.22-26)
• 6) Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità (pp.27-29)
• 7) Contratto di disponibilità (pp.30-32) / 7.1) Contraente Generale (pp.33-35)
• 8) Programmazione (pp.36-37)
• 9) Progettazione (pp.38-43)
• 10) Dibattito pubblico (p.44)
• 11) Obblighi di pubblicazione (trasparenza) (pp.45-46)
• 12) Principi generali (pp.47-48)
• 13) Responsabile del procedimento (pp.49-51)
• 14) Fasi delle procedure di affidamento (pp.52-56)
• 15) Conflitto di interesse (p.57)
• 16) Vari tipi di procedure (pp.59-66)
• 17) Partenariato per l'innovazione (p.66) /17.1. Art.91 Riduzione numero candid.
• 18) Commissione giudicatrice (pp.72-74)
• 19) Motivi di esclusione (pp.75-81)
• 20) Criteri di selezione e soccorso istruttorio (pp.82-83)
• 21) Criteri di aggiudicazione dell'appalto (pp.84-88)
• 22) Modifiche (pp.90-92)
• 23) Sospensione (pp.93-94)
• 24) Risoluzione (pp.95-96)
• 25) Recesso (p.97)
• 26) Tutele delle procedure di gara (101-105)

1 Ambito di applicazione e soggetti 28/02/2022

Art. 1 Oggetto e ambito di applicazione

1. Il presente codice disciplina i contratti di:

• Appalto- e di concessione- delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori aventi ad oggetto l'acquisizione di:
• Servizi,
• Forniture,
• Opere, nonché i lavori e
• Concorsi pubblici di progettazione.

(Il legislatore in pratica disciplina i contratti di appalto e concessione aventi ad oggetto servizi, forniture, lavori e opere, concorsi di progettazione di due soggetti: le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori. Essi sono dei soggetti che sono a loro volta ricompresi nella nozione molto più ampia e complicata di stazione appaltante, cui lʼart.3 co.1 lett. o) riconduce ad << amministrazioni aggiudicatrici, enti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori, (a cui si applica la parte V del decreto, inerente le opere infrastrutturali prioritarie) e gli altri soggetti aggiudicatori (ciò che non è soggetto aggiudicatore. Difficile da comprendere anche perché lʼelenco dei soggetti aggiudicatori era previsto nel vecchio Codice il D.L.gs. 163 del 2006 che è stato abrogato)>> rispettivamente disciplinati dalle lettere a), e), f), g).

Per comprendere al meglio questa nozione molto ampia, approfondiremo il nostro discorso esclusivamente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori, anche se in generale possiamo dire che tutte le categorie pocʼanzi elencate sono “soggetti che perseguono finalità di tutela di interessi generali”).

Art. 3 Definizioni

1. Ai fini del presente codice si intende per:

a) «amministrazioni aggiudicatrici»:

• Le amministrazioni dello Stato (Lo Stato nellʼarticolazione dei suoi Ministeri);
• Gli enti pubblici territoriali (Comuni, Province, Città Metropolitane, Regioni);
• Gli altri enti pubblici non economici (INPS, INAIL);
• Gli organismi di diritto pubblico;
• Le associazioni,
• Unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti;

b) omissis

c) omissis

(Proprio sugli organismi di diritto pubblico soffermeremo il nostro discorso, per comprendere al meglio di cosa si tratti, poiché non si tratta della classica P.A. che abbiamo pocʼanzi descritto).

(Innanzitutto, rammendiamo il fatto per cui questa definizione derivi dallʼordinamento comunitario e per cui è stata recepita dal legislatore nazionale in questa maniera. È proprio lʼart. 3 co.1 lett. d) che ci dà tre requisiti imprescindibili per cui possiamo riconoscere un organismo di diritto pubblico).

d) «organismi di diritto pubblico», qualsiasi organismo, anche in forma societaria (e qua possiamo inserirci senza ombra di dubbio le S.p.A.), [...]:

• 1) Istituito per soddisfare specificatamente esigenze di interesse generale, aventi carattere non industriale o commerciale (su questo punto si è molto dibattuto in giurisprudenza poiché la norma lascia molta interpretazione. Si può sostenere che per soddisfare il primo requisito si debba essere in presenza di “due sintomi”: a) assenza di criteri imprenditoriali b) assenza di regime concorrenziale. Proprio su queste due abbiamo svariate sentenze che ci dicono che quellʼorganismo non sia di diritto pubblico: ricordiamo la più recente (2020) nel quale la Corte di giustizia ha escluso la possibilità che Poste Italiane S.p.A. possa essere qualificata come organismo di diritto pubblico, poiché egli agisce in un mercato di tipo concorrenziale.
• 2) Dotato di personalità giuridica (tipica di tutti gli organismi, dunque possedendo tutti quei requisiti quali il C.F. etc.).
• 3) La cui attività sia: finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico oppure la cui gestione sia soggetta al controllo di questi ultimi oppure il cui organo d'amministrazione, di direzione o di vigilanza sia costituito da membri dei quali più della metà è designata dallo Stato, dagli enti pubblici territoriali o da altri organismi di diritto pubblico.

(Un esempio di organismo pubblico può essere Autostrade per lʼItalia S.p.A. Essa, infatti, possiede tutti e tre i requisiti: soddisfa esigenze di interesse generale, è dotata di personalità giuridica costituitasi in forma societaria ed è finanziata in modo maggioritario dallo Stato (Specificamente 51% da Cassa Depositi e Prestiti)).

Omissis.

Art. 213 Autorità nazionale anticorruzione

Prima di approfondire lʼart. 213 del codice inerente allʼA.N.AC. è bene soffermarsi brevemente sulla sua evoluzione.

Esistono 6 tappe fondamentali cronistoriche:

• A. 1994; dopo Tangentopoli, la legge Merloni istituisce lʼA.V.C.P. per poter effettuare maggior controllo su un settore delicato cui la sua alterazione deriva proprio dai fatti storici del 1990.
• B. 2006; dopo la normativa comunitaria che spingeva ad una tutela generale del principio di “libera concorrenza”, il governo italiano decide di emanare il D.lgs. 163 del 2006, ossia il vecchio codice dei contratti pubblici.
• C. 2009; con il d.lgs. n.150 del 2009, la c.d. Riforma Brunetta, viene creata la C.I.V.I.T.
• D. 2012; con il d.lgs. n.190 del 2012, la c.d. Legge Severino, vengono attribuite funzioni di prevenzione della corruzione alla C.I.V.I.T. che lʼanno successivo diverrà CIVIT/A.N.AC. Siamo ancora in una fase dove lʼA.N.AC. viene definita da parte della dottrina come “unʼautorità anticorruzione zoppa”.
• E. 2014; lʼallora governo Renzi, su recepimento delle direttive 23/2014/UE, 24/2014/UE, 25/2014/UE, emana il D.lgs. 90/2014 che prevede lʼistituzione dellʼA.N.AC. per cui viene soppressa la vecchia A.V.C.P. e trasferite alla nuova “autorità amministrativa indipendente” le funzioni di essa, e viene soppressa anche la C.I.V.I.T. cui le sue funzioni vengono trasferite appunto allʼA.N.AC.
• F. 2016; con lʼadozione del nuovo Codice dei contratti pubblici, il D.lgs. 50/2016, viene soppresso il vecchio codice del 2006 introducendo unʼimpostazione del tutto nuova mai adottato in Italia da unʼAuthority.

Di fatti, a questʼautorità amministrativa indipendente atipica, vengono ricondotte in capo ad essa funzioni di (previste nel codice):

I. Vigilanza e controllo

Molto più ampie e pervasive rispetto la vecchia A.V.C.P.; il comma 1 dellʼart. 213 ci fornisce anche il fine: “al fine di prevenire e contrastare illegalità e corruzione” (ecco lʼatipicità dellʼA.N.AC. poiché vengono ricondotti compiti diversi dalla classica Authority, ad esempio il compito di prevenire la corruzione dei contratti pubblici che dovrebbe essere una responsabilità-azione di tipo politico).

È proprio lʼart. 213 al comma 3 a definire specificamente quali sono i poteri di vigilanza e controllo dellʼA.N.AC.:

• Lett.a) Vigila sui contratti pubblici [...];
• Lett.b) Vigila affinché sia garantita l'economicità dell'esecuzione dei contratti pubblici [...];
• Lett.g) Vigila sul divieto di affidamento dei contratti attraverso procedure diverse rispetto a quelle ordinarie.
• Lett.f) Vigila sui sistemi delle SOA. (Società Organismo di Attestazione)
• Lett.h) Supporta e vigila sulle P.A. su affidi di particolare interesse.
• Comma.5) Si avvale della Guardia di Finanza come strumento di ispezione e vigilanza. Collabora attivamente.

II. Proposta e segnalazione

È sempre il comma 3 ad indicarci queste funzioni che sono rispettivamente:

• Lett.c) Segnala al Governo e al Parlamento fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore;
• Lett.d) Formula al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente di settore;
• Lett.e) Predispone e invia al Governo e al Parlamento la relazione annuale [...] sull'attività svolta, evidenziando le disfunzioni riscontrate nell'esercizio delle proprie funzioni (esempio: lʼuso del whistleblowing durante lʼanno solare;

III. Sanzionatorie

Anche questa funzione sanzionatoria è precisamente espressa al comma 13 dellʼart. 213.

Infatti, si dispone che se lʼA.N.AC. “richieda documenti, informazioni e dati ai soggetti operanti in un procedimento di gara, e questi non vengano forniti o risultino palesemente fasulli, la stessa autorità può irrogare sanzioni vincolanti (Cons. Stato 2021) rispettivamente di 25.000 e 50.000 euro.

IV. Regolazione

Lʼintroduzione di strumenti di soft law (linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo che regolamentano il settore) ha sollevato un polverone sia giurisprudenziale che dottrinale sulla legittimità di questi poiché capaci di innovare positivamente il sistema legislativo italiano.

Non soffermandoci su questo punto di ampia discussione possiamo affermare esclusivamente che questo nuovo sistema ha creato dei problemi per via dei profili:

• “Non democratici” che presentano le Authority e che, come definisce Norberto Bobbio, questʼultime sono la delegazione della politica alle nuove tecnocrazie.

Infine, questo sistema di soft law con il D.L. 32 del 2019 del governo Conte I (“Sblocca Cantieri”) viene totalmente stravolto, tornando al vecchio sistema del regolamento ministeriale come principale atto normativo di esecuzione del codice, tuttʼora non emanato e per cui il vecchio regolamento del 2010 e le linee guida A.N.AC. non soggette a procedura di infrazione (2017 e 2018) sono tuttʼora in vigore.

V. Paragiurisdizionali

Dove lʼautorità ha poteri simili al potere giudiziario (art. 211). Lʼesempio è il potenziamento dellʼistituto giuridico del precontenzioso, dove le parti in causa decidono di vincolarsi ad un parere che emetterà lʼA.N.AC. ovviamente chiamato in causa da una delle due parti e per cui la controparte decide di attenersi prima del parere.

Infine, lʼA.N.AC. svolge un ruolo fondamentale nella gestione della Banca nazionale dei contratti pubblici. Non solo:

• Acquisisce dati ed informazioni importanti nelle procedure di gara (il d.l. 77/2021, il c.d. Decreto Semplificazioni ha potenziato tale fase, in cui tutta la documentazione di gara, dalla programmazione allʼesecuzione del contratto, debba essere tempestivamente trasmesso alla BNCP) ma
• Gestisce un importante strumento quale il casellario informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture contenente tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici.

Fattispecie contrattuali (02/03/22)

Innanzitutto, prima di parlare dei contratti misti dʼappalto diamo una minima definizione di contratto, fondamentale per il proseguo del nostro discorso.

Lʼart.3, co.1, lett. dd, ci spiega che un contratto pubblico è:

• Un contratto di appalto o concessione (due contratti)
• Aventi per oggetto lʼacquisizione di servizi o di forniture o lʼesecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti (tre tipologie).

Ecco che abbiamo tre fattispecie differenti disciplinate dal codice e per cui continua a descriverle precisamente.

Appalti pubblici

ii) «Appalti pubblici», i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prestazione di servizi;

ll) «Appalti pubblici di lavori», i contratti stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici aventi per oggetto:

• 1) L'esecuzione di lavori relativi a una delle attività di cui all'allegato I;
• 2) L'esecuzione, oppure la progettazione esecutiva e l'esecuzione di un'opera; (ultimo livello di progettazione)
• 3) La realizzazione, con qualsiasi mezzo, di un'opera corrispondente alle esigenze specificate dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore che esercita unʼinfluenza determinante sul tipo o sulla progettazione dell'opera;

ss) «Appalti pubblici di servizi», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici, aventi per oggetto la prestazione di servizi diversi da quelli di cui alla lettera ll); in pratica ciò che non è lavoro. Es. il servizio di portierato dellʼateneo. Cerchi una ditta che ti offra il servizio di portierato o pulizia.

tt) «Appalti pubblici di forniture», i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto lʼacquisto, la locazione finanziaria, la locazione o riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti.

Un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione; in pratica acquisiamo soprattutto beni mobili (nei lavori solo beni immobili), ma anche immobili.

Ed ecco qua che arriviamo ai contratti misti di appalto, dove nella fattispecie espressa succede che vi si presentano non solo lavori o servizi o forniture, ma due o tutte e tre le tipologie. A questo punto ragioniamo sul tipo di contratto da scegliere.

Art. 28 Contratti misti di appalto

Co.1. I contratti, nei settori ordinari o nei settori speciali, o le concessioni, che hanno, in ciascun rispettivo ambito, ad oggetto due o più tipi di prestazioni, sono aggiudicati secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che caratterizza lʼoggetto principale del contratto in questione.

Nel caso di contratti misti, che consistono in parte in servizi ai sensi della parte II, titolo VI, capo II, e in parte in altri servizi, oppure in contratti misti comprendenti forniture, lʼoggetto principale servizi e in parte è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture.

L'operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto. (Quindi deve avere le certificazioni prestate dalla SOA).

Appalto unico o appalto distinto?

5. Nel caso di contratti aventi ad oggetto appalti disciplinati dal presente codice nonché appalti che non rientrano nellʼambito di applicazione del medesimo codice, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono scegliere di aggiudicare appalti distinti per le parti distinte o di aggiudicare un appalto unico [...].

Questo succede nel caso in cui vi si trovi in un contratto misto disciplinato da una parte di prestazione dal codice e da una parte invece non vi è disciplina: lʼamministrazione deciderà se effettuare appalti distinti o un appalto unico.

12. Nel caso degli appalti [...] per cui è oggettivamente impossibile stabilire a quale attività siano principalmente destinati, le disposizioni applicabili sono determinate come segue: [...] (qua poi viene effettuata una distinzione tra settori ordinari e speciali).

(Questa fattispecie presenta le varie situazioni nel caso in cui è impossibile stabilire quale attività siano principalmente destinati.)

Contratti di partenariato pubblico-privato

Per poter parlare di contratti PPP dobbiamo fornire velocemente qualche precisazione.

Esso può essere definito come contratto di lunga durata inserito in un modello di cooperazione tra pubblico e privato.

Nato dallʼesperienza anglosassone esso è disciplinato sia a livello comunitario che a livello nazionale. Vediamo i due profili:

Commissione europea ha fornito quattro tratti distintivi delle operazioni di PPP:

• 1. Collaborazione tra privato e pubblico;
• 2. Lunga durata;
• 3. Finanziamento dellʼoperazione da parte del privato, o comunque parziale; partecipazione del privato a tutte le fasi dellʼoperazione;
• 4. Trasferimento del rischio.

A livello comunitario ancora non rappresenta una categoria giuridica specifica, di conseguenza troverà applicazione la disciplina dellʼappalto o della concessione in base alla fattispecie.

Prima di concorrere al profilo nazionale, è bene sottolineare i vantaggi e gli svantaggi di queste operazioni.

Vantaggi PPP

• A) Know how (nou au) ossia il “saper fare” del privato, la sua competenza;
• B) Risorse economiche possedute;

Come definito dal consiglio di Stato nel 2017 esso è attuativo del