Appunti personali delle lezioni di diritto commerciale

Diritto commerciale lezioni

Lei vuole che innanzitutto lo studio parta dalle norme del codice civile e si diriga poi al manuale.

Il diritto commerciale è il diritto delle attività economico produttive; è la parte di diritto privato che assegna regole che definiscono il perimetro giuridico per il sistema economico imprenditoriale di un paese: è un diritto che governa l’economia dal punto di vista privatistico e non pubblicistico.

È il diritto dell’agire imprenditoriale nel mercato.

Ogni sistema economico pone problemi di governo e di regolazione che sono analoghi ma ai quali ogni ordinamento offre una risposta relativa: il diritto offre una risposta condizionata dalle caratteristiche di ogni singolo paese in diversi tempi.

Il diritto commerciale si occupa degli aumenti di capitale delle banche, del trasferimento della sede della Fiat in Olanda e della successiva fusione, della creazione di un gruppo imprenditoriale transnazionale, della possibilità che alcuni giovani avvocati si uniscano in una società per professionisti, dei rimedi che l’Adidas può mettere in pratica per chi ruba il logo, dei modi di esercizio e dei rimedi delle imprese… etc.

Imprese = attività economico produttive, imputabili a un imprenditore, che si svolgono grazie all’utilizzo di un complesso di beni coordinati che competono su un mercato concorrenziale al fine di conquistare la clientela, stipulare maggiori contratti e ottenere maggiori profitti.

Il diritto commerciale è nel campo del diritto privato.

Specialità del diritto commerciale

Che cosa giustifica la specialità del diritto commerciale nell’ambito del diritto privato, al quale appartiene?

Risiede nel fatto che l’impresa è un’attività dinamica che si svolge su un mercato in cui gli scambi sono regolati da domanda e offerta; postula un diritto che riguarda l’attività non di singoli atti.

Circolazione continua della ricchezza e coinvolgimento sistematico che mette in campo una contrattazione continua: approvvigionamento delle materie prime, produzione, circolazione e consumo.

Nel diritto privato comune la ricchezza è statica, vede al suo centro la proprietà e il contratto, visto come atto singolo che trasmette in modo statico la proprietà da un soggetto a un altro.

Nel diritto commerciale la ricchezza si muove in continuazione.

Perché si chiama diritto commerciale?

Perché si chiama diritto “commerciale”?

È una definizione convenzionale che ha una sua radice storica; si chiama commerciale perché fino al codice del ’42 esisteva una dicotomia tra un Codice Civile e un Codice di Commercio; fino al ’42 esisteva una frazione disciplinare regolativa autonoma in un codice di commercio separato dal codice civile.

Definizione a carattere convenzionale con fini descrittivi e accademici; la specialità del diritto commerciale è oggi quindi convenzionale.

Da un punto di vista descrittivo il diritto commerciale può essere definito come diritto privato delle attività economiche produttive.

Storia del diritto commerciale

Ripercorriamo la storia, suddividendola in periodi:

Primo periodo (1100-1400)

Norme speciali per l’attività d’impresa e di commercio ci sono sempre state (si possono addirittura trovare nel codice di Hammurabi), ma un sistema vero e proprio di diritto commerciale, inteso come ordinamento retto da principi generali univoci e coerenti, si ha solo con la civiltà comunale italiana, dopo l’anno 1000, con il fiorire della civiltà legata ai comuni italiani.

Il diritto romano non conosceva un diritto commerciale autonomo; c’erano alcuni elementi ma le istanze proprie del diritto commerciale, come oggi lo conosciamo, erano largamente risolte dal carattere molto elastico del diritto pretorio.

Nella seconda metà del XII secolo, gli artigiani e i mercanti si associano alle corporazioni delle arti e dei mestieri, all’interno delle quali si sviluppa una disciplina di fonte consuetudinaria: ogni corporazione aveva le sue regole basate sugli usi dei mercanti appartenenti a quella particolare corporazione.

Il diritto commerciale nasce e si afferma come diritto autonomo e speciale dei mercanti, con una giurisdizione speciale fondata sull’autonomia delle corporazioni mercantili; solo agli associati si potevano applicare quelle regole e quei processi: diritto speciale su base rigorosamente soggettiva (ossia applicabile solo ai mercanti).

Secondo periodo (1500-1600)

Il centro della vita economica del mondo occidentale si sposta dalle città comunali italiane più verso Occidente e cede il passo allo sviluppo economico di Francia, Inghilterra e Olanda, che diventano centri di evoluzione di diritto commerciale perché sono le potenze coloniali.

La forte espansione coloniale esige la raccolta di ingentissimi capitali, ossia capitali esposti a rischi enormi con l’aspettativa di favolosi profitti; una raccolta di capitali così ingente richiede la libera partecipazione di più persone.

Nelle compagnie coloniali di quest’epoca si ravvisano le antesignane delle successive società anonime e delle odierne società per azioni: è proprio nella Compagnia Olandese delle Indie Orientali (1602) che si ravvisa il primo sembiante della società per azioni: la spa nasce dalle esigenze proprie del commercio.

Terzo periodo (1700-1800)

Si assiste alle due Rivoluzioni che hanno cambiato la storia: Rivoluzione Industriale e Rivoluzione francese.

La Rivoluzione Industriale introduce la produzione industriale di massa, che cambia il modello della società e dell’economia; accanto all’affermarsi della produzione di massa si ha un primato progressivo della produzione industriale rispetto al commercio.

La Rivoluzione francese determina la distruzione delle bardature feudali del Medioevo, si ha una riforma agraria e lo scioglimento delle corporazioni con l’affermazione di un principio cardine (ancora oggi) di libero mercato, che è il principio di libertà di iniziativa privata: principio di ordine pubblico, che si basa sul presupposto che il massimo benessere collettivo sia il frutto naturale di un libero e continuo scontro degli egoismi naturali che concorrono in modo pacifico nelle attività d’impresa.

Con questa rivoluzione si afferma l’idea per cui si deve dare accesso a chiunque a qualunque attività economica.

Con la svolta post settecentesca, il diritto commerciale diventa un diritto speciale su base oggettiva e non più soggettiva: non si considera più il commerciante ma l’atto di commercio; rileva il compimento di un certo atto, rileva l’elemento oggettivo.

Su questa base nascono le grandi codificazioni ottocentesche: Codici Napoleonici: Codice Civile del 1804 e il Codice Commerciale 1806.

La situazione in Italia

Vediamo ora la situazione in Italia.

Codici italiani, sicuramente retaggio di quelli napoleonici ma con un’autonomia nazionale:

• Codice civile del 1865.
• Codice di Commercio 1865 (riformato nel 1882).

Nel Codice di Commercio del 1882 c’erano istituiti nati nelle consuetudini mercantile ma utilizzabili anche nell’ambito non commerciale (la cambiale, l’assegno bancario…); istituti regolati in ragione di requisiti oggettivi, riconducibili a entrambi i codici e non solo a quello commerciale (vendita, deposito, fideiussione…): Tribunali di Commercio.

Nel 1942 i due codici vengono unificati nel Codice Civile: ci fu un dibattito molto forte tra chi difendeva la dicotomia e chi invece postulava l’unificazione in ragione di una doverosa estensione dei diritti commerciali all’intero diritto civile.

Nel 1942 viene quindi meno il Codice Commerciale separato e quindi la sua autonomia normativa.

Si realizza anche l’unificazione del diritto delle obbligazioni che avviene con l’affermazione del primato dei principi del diritto commerciale, con l’estensione dell’ambito di applicazione delle norme contenute nel codice di commercio, che vengono sancite come regole commerciali valevoli per tutto il diritto e per tutti i consociati: avviene una “commercializzazione del diritto privato”.

Le ragioni dell’unificazione trovano corrispondenza in un’affermazione della struttura capitalistica del mercato.

L’unificazione del diritto delle obbligazioni trova riscontro nella considerazione unitaria di ogni attività economica, che sia commerciale, artigianale, industriale…; trova riscontro nella figura dell’imprenditore: l’imprenditore non diviene il fondamento di una rinnovata autonomia del diritto commerciale ma c’è un generale connotato proprio di ogni esercente un’attività economica, indipendentemente dal modo di svolgimento di quella attività.

La figura dell’imprenditore viene descritta nel Libro Quinto, ossia il Libro del Lavoro: è collocata in questo libro sicuramente per influenza fascista ma anche per la struttura capitalistica.

Art. 2082 imprenditore

Art. 2082 Imprenditore:

“È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Ci sono tante nozioni di impresa, che è un concetto dinamico; l’impresa è un’attività creatrice di nuova ricchezza, apporta nuove utilità sul mercato concorrenziale.

L’imprenditore è creatore di nuova ricchezza.

Questo pone esigenze di una disciplina specifica perché imprenditore e impresa apportano ricchezza sul mercato.

Diritto commerciale come diritto dell’attività.

Fonti nazionali del diritto commerciale

Fonti nazionali del diritto commerciale:

• Codice Civile del ’42, al Libro Quinto (in cui vengono definite impresa e società).
• Leggi Antitrust.
• Codice della proprietà industriale.
• Legge fallimentare.
• TU bancario.
• TU finanziario.
• Codice del Consumo.
• Per le attività vigilate, produzione normativa di carattere secondario: CONSOB e Banca d’Italia.

C’è poi il diritto comunitario, che si esprime attraverso regolamenti e direttive e nel quale un ruolo fondamentale svolge la giurisprudenza della CGUE, che favorisce l’armonizzazione delle direttive e la concorrenza tra ordinamenti.

Il diritto commerciale costituisce una categoria storica e non ontologica, è frutto di un determinato ordinamento in un determinato momento storico a seconda di esigenze economiche e sociali; il diritto cambia perché si adatta alle trasformazioni della realtà economica.

Nel campo del diritto commerciale si assiste a un fenomeno di progressiva specializzazione e a un progressivo spostamento del baricentro verso l’assetto finanziario, verso beni immateriali: società post-industriale.

Ruolo cruciale svolgono le nuove tecnologie.

Al centro della disciplina del diritto commerciale sta la figura dell’imprenditore: art. 2082 c.c.

Requisiti dell’art. 2082 c.c.

Analizziamo nel dettaglio i singoli requisiti dell’art. 2082 c.c. Imprenditore:

“È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi”.

Attività

Attività: se noi vogliamo trovare la definizione di impresa, possiamo dire che è un’attività: idea di coordinamento continuato degli atti verso uno scopo; non singoli atti ma attività. L’impresa è seria continuità di atti in vista di uno scopo definito, ossia la produzione di beni o di servizi oppure lo scambio di beni o di servizi.

È compresa ogni attività economica, a eccezione, su base di una scelta normativa, delle attività a carattere professionale.

Economica

Economica: l’opinione condivisa vede in questo termine un riferimento preciso al modo nel quale l’attività deve essere gestita e condotta: deve essere condotta con un metodo economico, ossia un metodo che vuole programmaticamente consentire la copertura dei costi con i ricavi e consentire quindi all’attività di conservarsi, di mantenersi in piedi da sola.

È attività d’impresa quella condotta con metodo economico, cioè quella organizzata e programmata in modo da riprodurre al termine del ciclo la propria capacità riproduttiva.

Es. Persona che apre un piccolo ristorante e fa i suoi conti su quanto spenderà e stabilisca poi il costo delle pietanze che offre in modo da sostentarsi: questa è attività d’impresa.

Vs.

Persona che apre una mensa per poveri e quindi spende per comprare le cose ma non guadagna: questa attività non è un’attività d’impresa perché non si sostiene da sola, ha bisogno di qualcuno che continui a immettere denaro.

Organizzata

Organizzata: l’organizzazione è l’elemento più tormentato di questa definizione ed è una delle locuzioni più resilienti del diritto commerciale.

Sull’organizzazione c’è stata la maggiore discussione; è un elemento necessario ma non va né enfatizzato né eccessivamente svalorizzato.

Un minimo di organizzazione è già implicito nel termine “attività”, in quanto essa è una sequenza ordinata di atti: organizzazione minima ma presente.

Un principio organizzativo di attività è imprescindibile ai fini della stessa attività d’impresa.

[Il codice della crisi è destinato a sostituire la Legge Fallimentare del ’42; la parte strettamente concorsuale fallimentare dovrebbe entrare in vigore a settembre 2021 mentre una parte del codice della crisi, che conteneva modifiche al codice civile, norme relative a tutte le imprese e le società, è entrata subito in vigore.

Una in particolare è il 2° comma dell’art. 2086 Gestione dell’impresa:

L'imprenditore è il capo dell'impresa e da lui dipendono gerarchicamente i suoi collaboratori. L'imprenditore, che operi in forma societaria o collettiva, ha il dovere di istituire un assetto organizzativo, amministrativo e contabile adeguato alla natura e alle dimensioni dell'impresa, anche in funzione della rilevazione tempestiva della crisi dell'impresa e della perdita della continuità aziendale, nonché di attivarsi senza indugio per l'adozione e l'attuazione di uno degli strumenti previsti dall'ordinamento per il superamento della crisi e il recupero della continuità aziendale.

Per ogni impresa devono essere predisposti assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati alla natura dell’impresa: ogni impresa deve avere un’organizzazione adeguata.

Questo elemento dell’organizzazione lo troviamo anche qui]

Professionalmente

Professionalmente: anche qui c’è una discrasia rispetto al significato comune del termine; nel codice civile si parla dei professionisti intellettuali che però non sono qualificati come imprenditori.

Attività svolta professionalmente significa attività svolta in modo sistematico, continuativo e reiterato; solo la reiterazione sistematica dell’attività dà origine giuridica ad un’impresa.

Ci possono essere interruzioni (es. ferie) che però non fanno cessare la reiterazione dell’attività.

Questioni sulla fattispecie impresa

Questioni storicamente poste in relazione al novero degli elementi per riconoscere la fattispecie “impresa”:

Per riconoscere l’impresa e quindi la figura dell’imprenditore, è necessario che ricorra lo scopo di lucro/di profitto?

Bisogna distinguere tra motivi soggettivi della persona.

Nell’art. 2082 non c’è riferimento a quello che l’imprenditore vuole, perché il fine è oggettivo e non soggettivo; se è vero che chi agisce nell’impresa lo fa con il fine del profitto, questo rileva con la fattispecie impresa.

Ai fini della definizione giuridica è sufficiente il metodo economico, ossia l’iterazione di un’attività al termine del ciclo economico.

Nell’impresa pubblica il fine è la fornitura di un servizio pubblico essenziale per una società; l’impresa pubblica non sarebbe giuridicamente possibile se fosse allo scopo di lucro: anche enti associativi o non associativi, diversi dalle società, possono essere titolari d’impresa e possono avere come oggetto esclusivo o accessorio lo svolgimento di un’attività d’impresa perché poi gli eventuali profitti, che dovessero essere realizzati, saranno destinati allo scopo ideale e altruistico dell’ente del primo Libro;

Se, invece, l’impresa fosse necessariamente a scopo di lucro gli enti ecclesiastici, le associazioni, le fondazioni, sarebbero del tutto esclusi dalla possibilità di esercitare attività d’impresa.

Destinazione al mercato

È necessaria una destinazione al mercato? L’Impresa per conto proprio è un’impresa? Queste domande hanno trovato risposta con l’entrata in vigore del Codice Civile.

Per “impresa per conto proprio” si intende l’attività agricola per il sostentamento esclusivo della propria famiglia ma si intende anche un’eventuale costruzione in economia della propria casa di abitazione: c’è un’attività produttiva che però non si rivolge al mercato.

Se non c’è una collocazione dei prodotti sul mercato, non ci sono ricavi e quindi non c’è la possibilità di recuperare i soldi spesi (cosa essenziale per avere un’impresa”); la proiezione sul mercato non aggiunge nulla alla definizione già vista: è necessario che ci sia un ricavo per coprire i costi di produzione.

Può accadere che lo scambio non si realizzi perché non trovo cliente