Appunti lezioni Diritto commerciale

Diritto commerciale lezione 1^ 18/9/2019 Prof.ssa Scognamiglio

Nozione di imprenditore

Art. 2082 c.c.: "E' imprenditore chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi".

Nel 1942 avviene l'unificazione tra il codice del commercio (adottato nel 1882) ed il codice civile, scelta politica voluta dal Duce il quale era preoccupato che il codice del commercio diventasse un codice "di privilegi", una sorta di regime speciale per gli imprenditori, considerati così in posizione preminente, privilegiata, mentre l'ideologia corporativa in essere durante il fascismo prevedeva figura di società in cui imprenditori e lavoratori stavano insieme (il corporativismo escludeva infatti la distinzione tra gli stessi), ed in tale prospettiva la separazione dei codici non appariva coerente.

Quindi ci fu tale unificazione, anche se con polemiche a non finire, unificazione che di fatto esiste ancora oggi, diversificandoci da molti paesi europei che sostanzialmente mantengono invece ancora la separazione dei codici. Anche se, ovviamente, il codice civile non comprende oggi tutta la legislazione economica: già nel '42 la parte riguardante la crisi dell'impresa (legge fallimentare) era fuori dal codice stesso, così come man mano sono intervenute altre importanti leggi nel settore che ci interessa del diritto commerciale, che anche esse stanno al di fuori del codice civile (es., legge antitrust, la legge bancaria, il testo unico sugli intermediari finanziari, ecc.).

Comunque il codice civile rimane pur sempre il nostro punto di riferimento e si caratterizza per la centralità della nozione di impresa che segna un netto distacco culturale rispetto alla visione ottocentesca nella quale il protagonista del diritto commerciale era rappresentato dalla figura del commerciante, come colui che compie atti singoli di commercio, e compiendone tanti diventa commerciante, acquisisce lo status di commerciante. Questa era la visione nel codice del commercio del 1882, mentre nel 1942 non si parla di atti di commercio compiuti individualmente dalla persona, bensì di attività ed infatti la nozione di impresa è imperniata proprio sull'attività, e l'art. 2082 c.c. considera imprenditore colui che esercita una attività avente certe caratteristiche.

Quindi l’attenzione si sposta dal soggetto, dall’imprenditore, e produzione o dello scambio di beni o di servizi all’oggetto dell’attività dallo stesso compiuta. C’è chi da ciò ne fa derivare una visione puramente oggettiva dell’impresa, come se si potesse prescindere dalla figura dell’imprenditore (ma io non sono di questo avviso).

Anche se nel linguaggio comune in effetti si utilizza spesso la parola “impresa” come soggetto del discorso (es., la tale impresa è fallita, la tale impresa ha vinto la gara di appalto, ecc.): in realtà l’impresa è una attività e rientra nella categoria concettuale di un dato comportamento disciplinato dal diritto, indicare l’impresa come soggetto significa fare solo un uso improprio del termine, perché il soggetto è pur sempre l’imprenditore e non l’impresa, o comunque un diverso centro di imputazione soggettiva quale può essere, ad esempio, una società (costituita tra più persone) e non dal singolo imprenditore.

Infatti l’art. 2082 correttamente parla di imprenditore che esercita l’attività, cioè l’impresa. Centro di imputazione allora è quel soggetto, o persona fisica (singolo imprenditore persona fisica) o ente giuridico cioè persona giuridica (può essere una società di capitali, un ente pubblico, un consorzio, ecc.), che pone in essere un certo comportamento, che costituisce appunto l’attività di impresa.

C’è che sostiene che in alcuni casi, ad esempio quando l’impresa fallisce, si verifica il fenomeno di impresa senza imprenditore, perché in questo caso l’esercizio della attività di impresa continua ad opera del c.d. “curatore fallimentare” che non è un imprenditore, ma si tratta di un pubblico ufficiale cui spetta la gestione della crisi dell’impresa. Ma in realtà, secondo il mio punto di vista, non è così perché anche in quel caso ci sarà qualcuno che assumerà i rischi dell’impresa che, nonostante il fallimento, continua a produrre i suoi beni, produce utili, i quali poi andranno ad alimentare il cd. attivo fallimentare che verrà diviso tra tutti i creditori dell’impresa fallita. L’eventuale residuo, ciò che resta dopo aver soddisfatto tutti i creditori, tuttavia andrebbe comunque al fallito, che è solo spossessato ma non espropriato dei beni.

C’è dunque chi propone una visione del tutto oggettiva dell’impresa, che prescinde dalla figura dell’imprenditore, ma io preferisco invece considerare migliore quest’altra impostazione, che pone al centro del discorso pur sempre l’imprenditore, quale centro di imputazione soggettivo. E questa secondo me non è affatto una nozione obsoleta. Il centro di imputazione soggettivo dell’impresa, abbiamo detto quindi, può assumere diverse forme e pone in essere un comportamento che è qualificato come “attività”, e questo concetto si differenzia da quello di “atti di commercio” cui faceva riferimento il precedente codice del commercio, che intendeva per atti di commercio non solo quelli che noi oggi individuiamo come tali (cioè atti inerenti ad un esercizio commerciale, un negozio), ma anche come “atti di produzione”, consistenti cioè nella impresa di produzione dei beni. Da tale vecchia nozione di atti di commercio deriva anche la definizione della nostra materia, cioè “diritto commerciale”, ma che in realtà non riguarda solo il commercio ma anche la produzione, come detto.

In definitiva quindi, l’impresa è attività, l’attività non è un atto, ma è un serie continuativa di atti teleologicamente orientata verso il perseguimento di uno scopo, e tale concetto con il codice del ’42 ha assunto una rilevante importanza e che è stata oggetto di studi giuridici importanti (quello del prof. Auletta per esempio). La parola attività implica di per sé una ripetizione nel tempo e con una certa continuità, perché l’impresa non è un atto singolo, non si risolve in un atto istantaneo, ma è appunto attività ripetuta i cui effetti si producono in un arco temporale più o meno lungo, anche se c’è per ognuna di esse imprese un arco temporale di durata ben preciso. Quando invece si parla di esercizio annuale dell’impresa, si intende riferirsi invece altri concetti, che assumono rilevanza solo a certi fini, come ad esempio quello della formazione del bilancio di ogni singola impresa, che si forma appunto ogni anno, che può anche non coincidere con quello solare.

Scopo dell'attività di impresa

Lo scopriamo vedendo gli elementi che caratterizzano questa attività e che sono descritti nell’art. 2082 c.c. Innanzitutto di tratta di attività che è tutelata dalla nostra stessa Costituzione che disciplina la “iniziativa economica privata” (che è comunque sinonimo di impresa) nell’art. 41 Cost, che bisogna conoscere bene, in cui tale iniziativa è definita libera, e che deve svolgersi senza ledere una serie di interessi definiti nel II comma di tale articolo. Quindi libertà di intraprendere iniziative economiche e di mettersi quindi sul mercato, di entrare e di uscire liberamente quando ci si è stancati, anche se in alcuni casi, in particolari settori, è necessario una autorizzazione rilasciata dalle autorità competenti (è quello per esempio che accade per le banche o per le assicurazioni che vogliono entrare sul mercato). Così anche prima di poter uscire dal mercato tali imprenditori devono definire tutti i rapporti che ha con i terzi, ad es., clienti, fornitori, consumatori, finanziatori ecc., con tutti cioè coloro che hanno fiducia, hanno fatto affidamento sull’attività stessa.

L’art. 2082 c.c. definisce tale “attività” come innanzitutto “professionale”, cioè non è occasionale, ma con una certa stabilità, anche se in essa possono rientrare le c.d. attività stagionali, quelle cioè che per loro stessa natura non tollerano una durata che si protrae per tutte e 4 le stagioni dell’anno, ma che possono invece funzionare solo per alcune di esse (esempio, stabilimento balneare, albergo solo estivo, ecc).

Poi deve essere una attività “economica” e da parte degli studiosi si è cercato di stabilire il significato di questo aggettivo: si è detto da parte di alcuni che deve svolgersi dunque sul piano, sul terreno economico e non per esempio su quello religioso, politico, culturale, ecc. Ma per i più tale aggettivo significa che si deve trattare di attività avente “uno scopo di lucro”, cioè tendente ad un “utile”, ad esempio quello che deriva dalla differenza tra i costi ed i ricavi.

Questa nozione di attività economica però è stata esposta a critiche e rilievi perché essa escluderebbe tutte quelle attività che, pur svolgendosi in campo economico, tuttavia per definizione non sono lucrative, come quelle no profit ad esempio, oppure le imprese Cooperative di cui parla anche il codice civile e che hanno una causa “mutualistica” e non lucrativa, oppure le imprese pubbliche, molto numerose sino agli anni ’90 (quando cioè è intervenuto per molte di esse il c.d. processo di privatizzazione) e che nascono per uno scopo istituzionale che gli viene assegnato per legge, e non per incassare soldi, per fare lucro (es., scuola pubblica, acquedotto pubblico, ospedale pubblico).

Quindi si è preferito indicare l’aggettivo “economica” come per indicare la capacità di “operare con metodo economico”, cioè di mantenersi in vita e sostenersi con le proprie gambe, con i ricavi ottenuti dalla vendita dei prodotti o dei servizi, che in quanto inferiori ai costi permettono alla impresa di sopravvivere ed operare. Quindi si è radicato questo concetto di economicità, come capacità della impresa di mantenersi in vita e di sostenersi con le proprie gambe, mettendo sul mercato beni e servizi i cui costi sono inferiori ai ricavi o comunque almeno in pareggio.

Questa concezione ha consentito di attrarre nella nozione di impresa anche quelle imprese no profit o quelle imprese c.d. “sociali” cioè con finalità sociali quali quelle di assistenza per le categorie svantaggiate, di promozione della crescita culturale, sociale, cioè attività non produttive di beni di consumo ma tendente a questi fini appunto sociali, vantaggiosi per tutta la società, pur sempre operando con metodo economico, con organizzazione imprenditoriale programmaticamente rivolta almeno al pareggio tra i costi ed i ricavi dell’esercizio di impresa.

Utile quindi = differenza tra i costi impiegati per la produzione dei beni o dei servizi e i ricavi ottenuti dalla vendita degli stessi.

L’ultima parte della definizione contenuta nell’art. 2082 ci dice che tale attività deve volgere “alla produzione o allo scambio di beni o servizi”: nel 1942 non si usava ancora il concetto di “mercato”, la parola non era in voga, altrimenti si sarebbe definita come attività che tende alla immissione di beni o servizi nel mercato, come si direbbe appunto oggi.

La congiunzione “o” usata nell’ultima parte (beni o servizi) ci può stare perché merceologicamente è una distinzione che esiste (ci sono infatti molte imprese che producono solo servizi); molto più discutibile invece è la prima congiunzione “o” (produzione o scambio) perché qualunque sia il prodotto del ciclo produttivo di una impresa, esso deve essere scambiato, immesso nel mercato dietro pagamento del corrispettivo (altrimenti non ci sarebbe l’economicità).

Quindi la norma va letta in chiave moderna, dicendo che è attività di impresa quella diretta alla produzione e allo scambio di beni o di servizi, perché se non c’è lo scambio dietro corrispettivo si rimane nell’ambito dell’attività meramente assistenziale e non economica. Quindi io credo che la prima congiunzione “o” sia sfuggita al legislatore, di solito molto attento.

Infine si deve trattare di attività “organizzata”: ma cosa vuol dire?

Il codice del ’42 a proposito delle imprese con una organizzazione minimale parla di “piccolo imprenditore”, all’art. successivo 2083 c.c.: il coltivatore diretto del fondo, cioè il contadino, l’artigiano (es., il calzolaio), il piccolo commerciante, cioè tutti coloro che svolgono una attività organizzata sul lavoro prevalentemente proprio e della propria famiglia.

Ancora al di sotto della figura del piccolo imprenditore c’è poi il lavoratore autonomo (o comunque di fianco allo stesso), ad es. l’idraulico, anch’esso figura senza alcuna rilevanza d’impresa e che quindi sta al di fuori dalla nozione stessa di impresa. Poi accanto a questi ci sono coloro che svolgono il lavoro intellettuale, come l’avvocato, il medico, l’ingegnere, ecc. i quali per il nostro ordinamento non sono impresa, i quali svolgono una attività professionale basata sul rapporto fiduciario e personale con i clienti.

Possono essere considerati impresa solo quando sono professionisti dipendenti di una impresa organizzata da altri, come nel caso del medico che esercita la propria attività non in proprio ma quale dipendente di una determinata Casa di Cura. Per l’Unione europea invece è un pò diverso perché anche i professionisti intellettuali sono considerati impresa, per cui ad es. anche l’avvocato è un imprenditore.

La visione del ns. codice su tale figura del libero professionista è un po’ arcaica perciò rispetto a quella europea. In definitiva, ogni qual volta non si rinvenga una organizzazione di mezzi di una certa rilevanza (ad es., macchinari importanti, capitali, dipendenti e collaboratori, ecc.) rimaniamo al di fuori dell’impresa vera e propria, e a seconda ei casi si è in quello del lavoro autonomo o della piccola impresa.

L’organizzazione di impresa può essere anche intangibile. Poco tempo fa (poco prima della crisi) è stato adottato dal governo un decreto legge a tutela dei c.d. “Rider” cioè ragazzi che consegnano le pizze per la città con biciclette, con motorini ecc.: in questi casi il loro datore di lavoro è una piattaforma, cioè una impresa che consiste in una procedura informatica. C’è o no organizzazione in questi casi? Lo lascio alla vostra riflessione.

Diritto commerciale lezione 2^ 23/9/2019 Prof.ssa Scognamiglio

Le P.M.I. e le imprese agricole

Le P.M.I. (piccole e medie imprese). Le imprese agricole (art. 2135 c.c.) e le imprese commerciali (Art. 2195 c.c.). Statuto dell’imprenditore commerciale. Art. 2193 c.c. sulla “efficacia della iscrizione nel R.I.”

Abbiamo parlato la volta scorsa della definizione di imprenditore (art. 2082 c.c.) e di quella di piccolo imprenditore (art. 2083 c.c.), e questo vuol dire che già il legislatore del ’42 aveva ben chiara la rilevanza del profilo dimensionale delle imprese; infatti non tutte le imprese sono uguali, grande o piccolo imprenditore fa la differenza, soprattutto quando l’imprenditore è molto piccolo, come quello identificato dall’art. 2083, che lavora prevalentemente con il lavoro proprio e della propria famiglia, con impiego minimale sia di capitale che di lavoro terzo.

Dicevamo anche che oggi tale categoria di piccolo imprenditore va via via scomparendo (il commerciante a dettaglio che è sotto casa, ad es., il salumiere, il tabaccaio, la cartoleria, ecc.) a vantaggio dei grandi centri commerciali, dei megastore, dei supermercati, cioè è la grande distribuzione che prende il posto di quella micro. Pertanto quella contenuta nel 2083 è ormai una nozione sociologicamente vuota, perché identifica una realtà ormai marginale, pur non essendo norma abrogata.

Quella che è invece importante oggi è la nozione di piccola e media impresa, concetto assente nel codice civile, ma che invece abbonda nella legislazione speciale esterna allo stesso codice e in particolare in quella che è volta proprio ad incentivare tali tipi di imprese (ad es., attraverso particolari e favorevoli regimi fiscali e contributivi): si tratta della c.d. “incentivazione pubblica alle imprese”, tema che si scontra con un’altra questione, come vedremo, rappresentata dal fatto che a livello europeo sono vietati gli aiuti di Stato alle imprese, proprio perché alterano il gioco della concorrenza, ma tuttavia sono consentiti aiuti, ancora oggi, a favore delle piccole e medie imprese (P.M.I.) che in ciascun stato membro dell’unione europea, ed in particolare in Italia, costituiscono l’ossatura del tessuto produttivo (da noi soprattutto in alcune regioni, nel Veneto, Lombardia, Marche, ecc.), a parte qualche grande impresa che ancora resiste (in quanto la maggior parte delle stesse preferisce traslocare verso ordinamenti ritenuti più favorevoli ed ospitali (es., la FIAT che è andata a finire in Olanda).

Ebbene tali imprese non rientrano nell’ambito del 2083 (perché non c’è prevalenza del lavoro proprio dell’imprenditore) ma sono pur sempre piccole e medie imprese, con 20 o 30 dipendenti, concetto, ripeto, non definito nel codice civile.