Appunti perfetti di Diritto penale

Diritto penale

È artificiosa la distinzione tra il diritto penale sostanziale e il diritto processuale, ossia quello che spiega le regole del processo. È una distinzione di cattedra, ma non ha una ragione sostanziale. Come si dà la prova del dolo nel processo penale, ad esempio? Questo è un problema, la cui soluzione richiede evidentemente il concorso di più discipline. Richiede di capire la nozione di dolo, innanzitutto. C’è una norma che lo spiega, ma questo non basta perché poi nella prassi bisogna dimostrare il dolo nel processo.

Ma il diritto processuale non spiega come dare la prova, cosa deve rintracciare il giudice nelle tracce della realtà per dimostrare con certezza che la persona ha voluto sparare e uccidere. Si esce dal processuale per andare ad indagare la volontà; quindi, entriamo in branche psicologiche o addirittura filosofiche! Lo sguardo disciplinare focalizzato sulla materia è uno sguardo miope, povero, ridotto, limitato. Il diritto penale deve risolvere problemi appunto interdisciplinari, che richiedono il concorso di più discipline. La distinzione non ha alcun senso, se non nella formazione universitaria. D’altra parte, il problema a ben vedere è ancora più ampio, perché quando ci occupiamo di risolvere problemi ci tocca entrare in altri rami dell’ordinamento.

Interdisciplinarità nel diritto

Se ci si occupa di un caso in cui l’accusa è di abuso d’ufficio, il problema sarà: “cosa poteva fare quell’ufficiale?” Mica ce lo dice il diritto processuale, e tanto meno quello penale: risponde il diritto amministrativo. Quando si appronta un problema di falso in bilancio bisogna saperne anche di contabilità. Il problema è che le nostre università non sono programmate per formare studenti capaci di relazionarsi con un metodo più che con una nozione. Cioè studenti in grado di capire che non esistono discipline, ma esistono problemi. Quando uno studente è proiettato sul mondo del lavoro è costretto a confrontarsi con un modo in cui si trova spaesato.

Il diritto penale è uno strumento straordinariamente violento: la sovranità statale si esercita con il diritto di punire lasciando tracce indelebili (carcere). Colpisce non solo la persona, ma anche quelli intorno a lui/lei: il figlio di uno spacciatore socialmente non rimarrà sicuramente inalterato. Questo strumento deve quindi essere usato quando proprio non se ne può fare a meno, è il principio dell’extrema ratio. Va impiegato quando tutti gli altri strumenti dell’ordinamento si sono dimostrati insufficienti.

Il problema della corruzione

Negli ultimi anni tutti i governi che si sono succeduti si sono encomiati di aver alzato le pene per la corruzione. Abbiamo a disposizione tantissimi strumenti per “combattere” la corruzione, non solo il diritto penale. Ecco che ci si ritrova in un problema interdisciplinare, perché la corruzione è innanzitutto un problema culturale. È un problema di regolamentazione amministrativa, di codice degli appalti che lascia la possibilità di vedere queste vie e via dicendo. Prima di ricorrere all’aumento delle pene e al diritto penale, non è forse il caso di vedere se ci sono modi meno violenti di risolvere la questione?

È come andare dal medico: questo non partirà in quinta operando e incidendo, ma lo farà solo nel caso in cui ogni altro strumento più lieve (antibiotico ecc.) si sarà mostrato inefficace. Non si può avere un approccio per discipline: bisogna avere un approccio per problemi! Non si può usare il diritto penale come toppa per sistemare la società quando i buchi sono creati da altre mancanze.

Il senso del diritto penale

Qual è il senso del diritto penale? Qual è il problema dei problemi del diritto penale? “Da millenni gli uomini si puniscono, e da millenni si domandano perché”. Così esordiva un famoso libro, e ancora oggi non è dedicata troppa attenzione a questo tema. Ma questo è invece il tema fondativo, il presupposto di ogni altro ragionamento che può seguire. Riprenderemo testi classici, giurisprudenza storica, casi significativi; tutto questo per ragionare insieme sul tema fondamentale.

Feyerabend (articolo scaricato) nell’ambito di quel dibattito in cui era coinvolto anche Popper si schierò contro il metodo. Lui disse che la ricerca scientifica è una sorta di anarchismo metodologico, non c’è bisogno di seguire una procedura “falsificazione ecc.” come diceva Popper. Feyerabend come era anarchico nel suo “metodo”, era altrettanto anarchico nel mondo universitario. Sosteneva che il voto non contasse nulla, perché “un bel voto non è imparare”. Muove tutta una critica sul mondo universitario che si concentra sugli esami e fa girare tutto intorno a questi, ma di fatto questi ultimi – a suo dire – servono a poco niente, in quanto sono distaccati dalla prassi.

L’esame va ritenuto un’appendice burocratica, niente di più. L’università non è un esaminificio: per questo non faremo la prova intermedia. Lo studente non va trattato come un poveretto; un domani dovrà affrontare problemi ben più gravi di un esame intero senza prova intermedia. La brutalità del diritto penale inizia da quando partono le indagini fino a quando la pena non sarà finita: in tante vicende che hanno rilevanza mediatica, un’indagine che dovrebbe essere segreta è invece conosciuta da tutti. Questo per via degli assurdi meccanismi che intercorrono tra stampa e società. In una società sempre più dominata dai media questo vale a maggior ragione, e molti studiosi hanno sottolineato come oggi più che mai la pena sia già nel processo!

La pena mediatica

Ciò che accade è che al soggetto viene pregiudicata la reputazione, il suo buon nome, l’onore. Seguono poi situazioni spiacevoli come il doverlo spiegare agli amici e ai figli. Ci sono persone che vengono devastate anche solo dalle indagini. Un manager del quale si viene a sapere che ci sono indagini per falso in bilancio perde tutta la reputazione professionale, e questa purtroppo faticherà a ricostruirsi anche nel caso in cui il processo avesse esito negativo.

Chi è accusato di crimini gravissimi – vero o non vero che sia – vede nelle indagini già una pena. Quella macchina statale che si muove per indagare sanziona già mettendo alla berlina (esporre a derisione, beffe e accuse). Oltre a ciò, non bisogna dimenticare anche la sanzione “oggettiva” e tangibile che c’è: con i poliziotti che ti arrivano a casa da un giorno all’altro tu non sei più libero. È un mezzo brutale. Arriviamo poi alla pena vera e propria: il carcere.

La realtà del carcere

Quest’ultima è una realtà che non si conosce, che non si comprende. Ogni volta che si parla di carcere in politica o tra gli amici, la maggior parte di questi discorsi scontra la mancata conoscenza di questa realtà. Che non è problematica solo per le questioni strutturali (sovraffollamento), ma proprio per tematiche come l’allontanamento dal nido famigliare, come la segregazione e la privazione della libertà. Quella persona è reclusa con possibilità limitatissime di vedere i suoi affetti.

Sgombriamo la mente dal “se l’è cercata, se lo merita”, perché stiamo analizzando la violenza e la brutalità della macchina statale. Ci sono poi tutti i problemi sessuali, perché dopo anni di privazione cosa può accadere a persone dello stesso sesso in una cella? Nascono problemi igienici, infezioni e malattie che si trovano – a prova di ciò – molto più nella comunità carceraria che in quella “sociale”.

Il problema del diritto penale

Il problema del diritto penale muove dal senso del diritto penale in sé in concreto! Su cosa si fonda il potere statale? Il diritto penale è questo: ciò che ci viene nascosto dalle mura delle carceri. Pensiamo a persone indagate e processate per vent’anni magari, per poi essere state scoperte innocenti. La persona che entra nei gangli del potere punitivo si chiede poi qual è la logica di tutto questo, quale il senso. La cosa più difficile da fare nel nostro paese è chiamare gli apparati politici e burocratici a rispondere di questi errori giudiziari compiuti: è praticamente impossibile.

La ricerca di senso

Ci sono i risarcimenti per ingiusta detenzione, questo sì, ma non quelli per lo “sputtanamento” mediatico. Noi dobbiamo muovere da “cosa vuol dire punire?” per arrivare poi alla domanda di senso accennata. Ci troviamo di fronte a uno dei grandi dilemmi morali che accompagna la società da secoli. C’è la contrapposizione tra diritti individuali di libertà e beni pubblici da tutelare attraverso la pena, c’è il male subito dalla vittima e il male che subirà l’offensore, c’è il rapporto tra la sicurezza della società e la tutela dell’innocente: sono tutti dilemmi morali a cui bisogna dare una risposta.

Teniamo conto che non a caso dagli anni ’70 è persino maturata l’idea di abolire il diritto penale, ed è stata un percorso di ricerca piuttosto significativo. Questo proprio perché la ricerca di senso ha portato i più a pensare che un senso non ci sia. La logica conseguenza che molti hanno tratto è stata: allora che senso ha mantenerlo? “Abolire le pene?”, questa è la domanda provocatoria posta come titolo di un famoso libro di Nils Christie, titolo che continuava con “il paradosso del sistema italiano”.

Massimo Pavarini scrisse la prefazione della versione tradotta in lingua italiana. Poi c’è una prospettiva diversa che è quella di “riduzionismo”, con la ricerca di un diritto penale il quanto più possibile limitato. Cosa sarebbe un mondo senza il diritto penale? Bisogna fare questo esperimento mentale, che rimane tale in quanto non esistono paesi nei quali è stato fattualmente provato. Se aboliamo la pena c’è il rischio di tornare alla vendetta privata, alle faide personali, alle violenze che ritornano nelle mani della famiglia come la vendetta barbaricina.

Le tesi abolizioniste

Il problema della tesi abolizionista è che non ha mai visto esponenti in grado di trovare una soluzione in grado di rimpiazzare il diritto penale. Nessuno è mai riuscito a trovare un modello alternativo. Lo scenario di più probabile immaginazione – siccome non abbiamo nel mondo empirico esempi di società organizzate senza diritto penale – sarebbe quello accennato poc’anzi e basato quindi sulla vendetta privata. O in alternativa uno scenario marxiano simile a quello descritto da Orwell in 1984, cioè caratterizzato dal controllo totale degli individui da parte dello stato. Questo fa ancora più paura del diritto penale, e ancora più paura della vendetta privata.

Lo stesso Christie anni dopo scrisse un libro in cui cambiò un po’ idea, indicando una strada che forse non può prescindere – seppur a piccole dosi – dal diritto penale. Il diritto penale serve, ok, ma a cosa? Perché lo stato deve esercitare la sovranità attraverso un potere punitivo? È l’unico, o forse uno dei pochi strumenti così invasivi rimasti a disposizione dello Stato. Il diritto penale pone un serio quesito di legittimità, che da secoli è ben presente nella comunità dei giuristi ma anche dei filosofi. Se uno seguisse un’idea popolare di giustizia (dare a ciascuno il suo)? Zagrebelsky si interroga e in un libro di Federico Stella si accende un confronto.

Concetti di giustizia

Non esiste un’accezione univoca di giustizia, anzi dietro a questo termine si nascondono le peggiori ingiustizie: per i talebani è giusto uccidere le donne che vogliono essere libere, per loro è giusto dare fuoco a chi non la pensa come loro. È evidentemente una concezione soggettiva: Zagrebelsky stesso diceva che il sentimento di giustizia ha giustificato le peggiori tragedie e cattiverie dell’umanità.

In questa carrellata che fa Zagrebelsky dice anche che abbiamo difficoltà a definire l’ingiustizia, ma nessuno di noi ha difficoltà ad identificarla. Tutti sappiamo cos’è. La carrellata del concetto di giustizia si diffonde nel brano in cui si parla di “giustizia retributiva”; secondo questa – dice Zagrebelsky – il male richiama il male, il bene il bene. È tutta una proiezione dell’idea del contrappasso o del contraccambio: la giustizia come vendetta o come riconoscenza.

Non si dà però una definizione di cosa sia bene e cosa sia male: siamo solo di fronte a una formula. “Perché tutto torni a restare come prima” dice. Come si traduce questa “giustizia retributiva”? Questa idea di giustizia dell’epica popolare, quest’idea comune, ha un suo riflesso nella giustizia penale. Perché esiste una corrente di pensiero piuttosto significativa che sostiene l’idea della pena come retribuzione: dare a ciascuno il suo, ricompensare i torti subiti.

Teorie della pena

È una delle cosiddette teorie assolute della pena, contrapposte alle teorie relative della pena. Vuol dire che non ha un fine, non si propone un obiettivo ulteriore. Non è un mezzo, ma è fine a sé stessa. Si fonda sull’idea che sia giusto compensare il male con altro male, il male del cagionato dal reo compensarlo con il male cagionato al reo. Quindi l’idea di fondo è: non dobbiamo guardare a cosa c’è dopo, è semplicemente giusto che ad una lesione segua un’altra lesione (come diceva peraltro Hegel). Ci deve essere un riequilibrio tra il male e un altro male.

Il violentatore che uccide un bambino deve essere anche lui ucciso. Il passo di Kant tratto dalla metafisica dei costumi è il più celebre a proposito di questo discorso. Non è uno strumento per raggiungere un’utilità, ma dev’essere inflitta soltanto perché lui ha commesso un crimine. È uno schema basilare: ad A segue B, se tu mi uccidi lo Stato ti uccide. L’uomo non deve mai essere trattato come puro mezzo in servizi dei fini di un altro. Questo è quello che sostiene Kant, in linea con la teoria assoluta della pena.

La pena non deve avere un obiettivo ulteriore, altrimenti sì che l’uomo diverrebbe un mezzo. Il passo successivo dice che egli dev’essere trovato passibile di punizione prima ancora che si dica se quella punizione serva o meno da deterrente o da monito. Non si fa nemmeno questa domanda Kant, perché dice che semplicemente è superflua. La legge è un imperativo categorico: alla pena segue la pena, fine. È Kant ad introdurre il principio di proporzione della sanzione. Se mi insulti non è che ti ammazzo.

Lex talionis

La giustizia diventa l’ago della bilancia: hai fatto male? Rispondi nella stessa specie e nella stessa quantità. È la legge del taglione, occhio per occhio dente per dente. Ma attenzione: non è una vendetta privata, è sempre e comunque il tribunale a determinare queste pene. Kant dice che solo la lex talionis può garantire questa proporzione tra offesa e pena. Kant ha un’idea molto rigorosa della dignità umana: la massima secondo cui l’uomo non va usato come fine per mezzi altrui è molto fine.

Bisogna prendere da ogni teoria il meglio di essa, senza buttarla via a prescindere. Detto questo non convince l’idea secondo cui al male vada aggiunto altro male. È un’interpretazione abbastanza barbarica, come ben spiegò Beccaria in buona compagnia. Stella nel libro dice “io sento spesso le vittime che dicono “non voglio vendetta, ma voglio giustizia”, ma alla fine lui dice che di fatto stanno chiedendo vendetta”.

È comprensibile che dalla prospettiva di chi è stato leso sia maturato un sentimento di vendetta, evidentemente connaturato alla sua natura umana. Ma da esterni: quale logica ci sarebbe in una visione di questo tipo? L’idea di bilancia non convince per il fatto che il ragionamento sul male che dev’essere compensato con altro male, quest’idea di restitutio in integrum, del tutto che debba tornare come all’origine (come dice Zagrebelsky) spesso è irrealizzabile.

Ingiustizie storiche

Nel libro di Stella si fa un lunghissimo ragionamento in questo senso: Stella prende in mano tutta una serie di paradigmi di ingiustizie (guerre in Vietnam, olocausto ecc.) e si chiede: ma se davvero la giustizia è ripristino della situazione con pena proporzionale, che pene mai potrebbero esserci per storie così tanto assurde? Come può verificarsi nella prassi l’idea retributiva su situazioni di non ritorno come queste? Stella dice che non esiste una compensazione del male di fronte a un male radicale come questi. Non c’è giustizia consequenziale, non può esserci.

La conseguenza allora è che il diritto penale funzionerebbe solo laddove ci siano interessi patrimoniali. Ti distruggo la casa e sono obbligato a ricostruirtela. Ma si porrebbe allora un gran problema tra il collegamento tra il diritto penale e il diritto civile. Nel testo “Il male e il diritto penale” di Naegeli ci si chiede: come fu possibile che gli uomini cagionarono mali gravi come l’olocausto? Come ci si è potuti spingere in chiave burocratica l’organizzazione di uno sterminio di massa? Erano persone malvage? Con problemi psichici? Avevano una personalità autoritaria come diceva Adorno? O erano invece persone normalissime che in un contesto assurdo non potevano vedere l’esito di ciò che stavano facendo?

Esperimenti psicologici

Sono stati fatti esperimenti, come quello di Milgram nel 1974. Lo psicologo organizzò un finto test sull’apprendimento: reclutò delle persone che vi parteciparono. Questi saranno separati da un vetro e non avranno possibilità di sentire cosa accade dall’altra parte, in cui c’è un altro reclutato. Loro dovevano rilasciare delle scariche elettriche su questa persona (ma in realtà non arrivavano, era tutto organizzato e...