Appunti perfetti di Diritto del lavoro

Diritto del lavoro

Istituzioni e codice del lavoro

Istituzioni del Diritto del Lavoro – Armando Tursi e Pier Antonio Varesi. Il Diritto Sindacale – Mariella Magnani. Il Codice del Lavoro.

La disciplina del rapporto di lavoro subordinato

Nel Codice civile il mondo del lavoro è diviso in quello dell'imprenditoria, quello del lavoro subordinato e quello del lavoro autonomo. Noi ci occuperemo degli ultimi due, che sono le forme più diffuse in termini quantitativi.

Il lavoro subordinato trova una sua definizione nell’art. 2094 del Codice civile: “è prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a collaborare nell’impresa, prestando il proprio lavoro intellettuale o manuale alle dipendenze e sotto la direzione dell’imprenditore.”

Nel libro V del Titolo III abbiamo due norme importanti. La prima è il 2222 del Codice civile che disciplina il contratto d’opera dicendo: “Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV”. Sempre nel libro V c’è il 2230 che disciplina le prestazioni d’opera intellettuale: “Sono tali quelle che riguardano prestazione di un’opera intellettuale per la quale è richiesta l’iscrizione ad appositi albi o ordini”.

Il lavoro autonomo non è però preso in considerazione solo da queste due norme: nel libro IV sono descritte figure particolari che svolgono attività di questo tipo. All’interno del mondo del lavoro autonomo si è pian piano affermata una sotto area composta da una miriade di figure; questa dalla dottrina è stata ricondotta alla definizione di lavoro para-subordinato.

Importanza dell'identificazione del tipo di lavoro

Ma perché è importante identificare un tipo di lavoro? Cosa cambia identificare un lavoro come disciplina autonoma o no? Perché dobbiamo inoltrarci in questo tunnel intricato? Dobbiamo farlo perché il lavoro subordinato è corredato da un’amplissima legislazione a protezione del lavoratore. Il 90% delle norme del codice del lavoro si applicano al lavoro subordinato. Se parliamo di un lavoro autonomo, stiamo intendendo che il 10% scarso delle norme di un codice si applicano a quelle fattispecie. È fondamentale sapere in che tipo di lavoro siamo! E questo perché dobbiamo saperlo inquadrare nei giusti parametri giuridici.

Da qui si pone la questione della più o meno tassatività del tipo. Ma se un datore di lavoro e un lavoratore vogliono sfuggire a questa tipologia così ampia, non è sufficiente che stipulino un contratto in cui dicono di lavorare in modo autonomo? Assolutamente no: loro possono scrivere quello che vogliono nel contratto. Perché il tipo non se lo scelgono a piacere le parti, ma deriva da come si è svolto in concreto il rapporto.

Se qualcuno contesta la qualificazione del rapporto, il giudice non si atterrà unicamente al nomen iuris stabilito dalle parti, ma andrà a verificare nella prassi le modalità in cui si è svolto tale lavoro. È ovvio che l’imprenditore ha interesse a inquadrarlo sotto la natura del lavoro autonomo, perché così facendo si risparmia di pagare i contributi I.N.P.S., ma proprio per questo la legge gli preclude di scegliere il tipo (autodeterminandolo nella prassi), altrimenti farebbero tutti così.

Elementi essenziali del contratto di lavoro subordinato

L’articolo analizzato ci dice chi è il lavoratore subordinato, ma non ci dice cos’è il lavoro subordinato. Si potrebbe intuire che il lavoro subordinato sia solo sotto la direzione dell’imprenditore, ma invece non è così perché nel 2339 il Codice civile contempla anche lavori subordinati distinti dal mondo dell’impresa. Gli elementi essenziali del contratto di lavoro subordinato sono: retribuzione, collaborazione e subordinazione.

Per quanto riguarda il primo elemento, abbiamo elementi che ci dicono che è ammesso anche il lavoro subordinato gratuito (ad esempio quando il lavoro è diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento). Devono esserci elementi che giustificano la gratuità della prestazione lavorativa, escludendo il dubbio che tale gratuità serva solo a chi deve pagare per evitare di doverlo fare. Pensiamo innanzitutto all’interno della famiglia, oppure all’interno delle cooperative sociali. In queste ultime è previsto che i soci prestino appunto prestazioni di volontariato.

La collaborazione definisce l’oggetto del contratto di lavoro, che è costituito dall’obbligo di effettuare una prestazione personale continuativa. Ma se la collaborazione è appunto così, vi sono ipotesi previste dal legislatore che delineano le stesse caratteristiche anche se non a carattere subordinato. Deduciamo da ciò che la collaborazione può essere presente anche nel lavoro autonomo. L’articolo 409 numero 3 del Codice di procedura civile identifica appunto una forma di lavoro autonomo a cui si applica la tutela processuale del lavoro subordinato.

Cosa ci resta quindi per capire se un lavoro è subordinato? Proprio la subordinazione, che è una prestazione resa dal collaboratore conformandosi alle direttive del datore di lavoro e accettando di sottoporsi ai controlli di costui. La subordinazione presenta anch’essa delle difficoltà identificative: c’è un elemento che a volte è di facile realizzazione, altre volte meno. Ci sono le cosiddette zone grigie in cui il grado di autonomia del lavoratore è abbastanza ampio, tale da rendere difficile l’identificazione.

Le questioni che la dottrina ha dovuto affrontare sono questioni complesse. La tematica è diventata ancora più difficile dopo che la Cassazione ha consolidato il principio secondo cui qualsiasi tipo di lavoro può essere eseguito sotto il tipo di lavoro autonomo ovvero sotto quello subordinato.

Contenzioso e criteri di valutazione

Bisogna ora andare con una lanterna a far luce per capire la natura vera di un lavoro che, dal punto di vista astratto, potrebbe essere l’uno o l’altro. Il contenzioso parallelamente è cresciuto perché i giudici spesso sono venuti a decidere su casi del genere, e di conseguenza si sono divisi anche degli orientamenti.

Il primo è il criterio socioeconomico, e secondo questo chi deve valutare se sussiste o meno la subordinazione deve tenere conto della dipendenza o debolezza economica di una delle due parti. Ciò è desumibile dalla mono committenza ad esempio. Una importante sentenza fu quella dei moto fattorini; questa riprendeva e valorizzava proprio questo orientamento. Il fattorino stava tutto il giorno ad aspettare che gli arrivassero gli ordini, su un motociclo che non era suo ma che gli veniva concesso dall’imprenditore, e quest’ultimo era il suo unico committente: è o non è forse questo un rapporto subordinato?

Questa teoria ogni tanto riappare ma non ha avuto troppo successo. Più seguito l’ha invece avuta quella del metodo tipologico. Quando ci troviamo di fronte a un lavoro da indentificare noi dobbiamo ricorrere a degli indici, noi verifichiamo in che modo si è svolto quel rapporto di lavoro. Immaginiamoci uno schemino in cui mettiamo delle crocette da una parte o dall’altra (autonomo / subordinato).

Le domande sono ad esempio il rispetto di un orario di lavoro, le modalità di compensazione (a tempo o a risultato), il rischio economico in capo al lavoratore o l’assenza di esso, la mono committenza o la pluri committenza, la proprietà sugli strumenti di lavoro, l’autonomia o la dipendenza. Una volta compilando questo schema si avrebbero avute tutte crocette dalla stessa parte. L’evoluzione tecnologica e la globalizzazione ha fatto sì che invece ci saranno un po’ di x da un lato e un po’ di x dall’altro.

Quindi come fare con queste zone grigie? La giurisprudenza che ha elaborato questo metodo decide che il giudice per identificare un tipo di lavoro non richiede che ci sia una totale e completa identità, ma si accontenta della prevalenza! Se ci sono sei x dal lato autonomo e quattro dall’altro, saranno maggiori gli elementi che identificano il lavoro come lavoro autonomo, e lavoro autonomo sarà!

Che rilievo dare alla volontà espressa dalle parti nella stipulazione del contratto? Si dice che il nomen iuris è un elemento aggiuntivo di valutazione. Il giudice nel valutare gli elementi potrà tenere conto anche della volontà espressa dalle parti, ma è un indice non decisivo. Ciò che è decisivo è la valutazione di come in concreto si è svolto il lavoro.

Certificazione dei contratti di lavoro

Uno strumento escogitato per ridurre il contenzioso è quello della certificazione dei contratti di lavoro: è una procedura volontaria di certificazione dei contratti. La finalità dichiarata dal legislatore è quella di ridurre il contenzioso in materia. Può essere facile per un datore di lavoro e un lavoratore il trovare la veste giuridica giusta per inquadrare il loro rapporto, perché oggi la legge del lavoro è una selva intricatissima di norme. Quindi il legislatore ha messo a disposizione questi uffici autorizzati in grado di aiutare i due.

Ma ora abbiamo risolto ogni problema? No, è solamente un ausilio dato alle parti, ma non basta. Se il rapporto di lavoro si svolge con modalità diverse da quelle prescritte nel contratto, il lavoratore per primo può rivolgersi al giudice. E in fase più avanzata anche l’I.N.P.S.

Lavoro agile e smart-working

Il lavoro agile, più comunemente noto come smart-working, non è un nuovo contratto di lavoro. È una modalità di svolgimento di lavoro subordinato. Il legislatore introduce questa modalità di esecuzione di lavoro subordinato. La prestazione viene così eseguita in parte all’interno dei locali dell’azienda, e in parte all’esterno. Questa è la sua tipicità.

Fino al Covid abbiamo immaginato questo lavoro come una cosa abbastanza rara, a maggior ragione in Italia. In realtà con le condizioni pandemiche sviluppatesi è diventata una realtà concreta. Precedentemente c’era il telelavoro, con cui il lavoratore era dotato di strumenti che gli permettevano di svolgere da casa il suo lavoro. Questo strumento era utilissimo per le persone con gli handicap, ma anche per le mamme in maternità.

È accaduto che di fatto, e non di diritto, il lavoro agile e il telelavoro sono venuti a coincidere. La differenza è che con il telelavoro si è a casa, mentre invece con lo smart-working si può essere anche in spiaggia. La nostra legislazione non è stata in grado di governare questo fenomeno: il lavoro agile è diventata una sorta di telelavoro, ma senza regole così restrittive.

Il lavoro subordinato alla fine è ancora quel lavoro che ci ha delineato il 2094 del Codice civile, e la subordinazione è qualificata essenzialmente come eterodirezione della prestazione lavorativa. Quando un lavoro è subordinato? Quando il lavoratore è assoggettato al potere direttivo e di controllo del datore di lavoro.

Contratto di lavoro subordinato

Vi è una larga condivisione attorno all’idea che il lavoro subordinato nasca dal contratto di lavoro subordinato. I requisiti quali sono? L’obbligo che il lavoratore assume di prestare attività in forma personale e continuativa. Basta ricordare il 2094 del C.c.

Anche per quanto riguarda la causa ci aiuta lo stesso articolo; la causa come sappiamo è la ragione per cui i contraenti decidono di stipulare. In questo caso concreto qual è la ragione che li spinge a contrarre? Lo scambio tra la prestazione e la retribuzione. La causa però non è sempre semplice, ma in alcuni tipi contrattuali può diventare mista o complessa: il datore e il lavoratore stipulano non solo per questo scambio, ma anche per altre ragioni che vedremo successivamente (come, ad esempio, la formazione nel contratto di apprendistato).

La forma del contratto subordinato può far stupire: potremmo pensare che sia richiesta una forma particolare ad substantiam, ma invece il legislatore lascia forma libera! Se il contratto di lavoro è standard, cioè a tempo pieno ed indeterminato, il legislatore lascia forma libera (può essere anche accordo verbale!). Ma siccome nei decenni i contratti di lavoro diversi da quello standard hanno assunto sempre più rilievo, il legislatore ha prescritto che ogni qual volta i contraenti si allontanino dalla forma standard, allora lì è necessaria la forma scritta. Se vuoi stipulare un contratto di lavoro a tempo determinato, allora questo deve risultare per scritto. Così come il part-time.

Il contratto standard non è quello che sempre prevale, perché oggi ne abbiamo tanti altri. La legislazione italiana prevede – in linea con una direttiva europea – che il lavoratore venga informato circa le condizioni che si applicano al rapporto di lavoro in questione. Abbiamo una norma che dice essere sufficiente per il datore di lavoro dare copia al lavoratore della comunicazione telematica data alla pubblica amministrazione. È una comunicazione obbligatoria che il datore deve fare sempre prima che il nuovo assunto inizi a lavorare.

L’accordo delle parti è valido se esse sono giuridicamente capaci di stipulare e se la loro volontà non è gravata da altro. La legge ci dice che vi è un minimo di età per il lavoro subordinato, e di conseguenza la capacità in questione non si acquista alla nascita ma si raggiunge al compimento del sedicesimo anno di età. Bastano i quindici anni solo nel caso di contratto di apprendistato nell’ambito di studenti di istituti tecnici. È uno dei tre tipi contrattuali di apprendistato.

Capacità e errori nella stipulazione del contratto

Diversa è la capacità di agire, che in materia di lavoro si traduce nella capacità di sottoscrivere il proprio contratto di lavoro. Abbiamo una legge del ’75 che dice che se il minore è fornito della capacità di lavoro, egli è anche abilitato all’esercizio del diritto e delle azioni che dipendono dal contratto di lavoro. Questa norma è stata interpretata nel senso che il sedicenne può stipulare il proprio contratto. Una parte della dottrina però non condivide questa interpretazione, ritenendo che il contratto vada firmato dai suoi responsabili (in primo luogo i genitori).

Ultimo aspetto da prendere in esame è il tema dell’errore. Sulla base della falsa rappresentazione il contraente è stato indotto a stipulare un contratto che in condizioni normali non avrebbe stipulato. Per quanto riguarda il contratto di lavoro in particolare, l’errore non riguarda l’identificazione della persona ma può riguardare le caratteristiche professionali: il caso più grave si ha quando una persona dichiara di possedere non solo competenze che non ha (cosa molto comune), ma addirittura dice di essere in possesso dei requisiti minimi richiesti per lo svolgimento di una determinata mansione. Ad esempio, per fare il conduttore di caldaie ci vuole un patentino: immaginiamo uno che pur di farsi assumere falsifica questo patentino oppure dice di averlo anche se invece non ne è in possesso.

Il patto di prova

Il legislatore ha però inserito un istituto volto a verificare preventivamente questi requisiti e queste conoscenze; tale strumento è il “patto di prova”, disciplinato all’art. 2096 C.c. In concreto si traduce in una sorta di esperimento. È paragonabile al fidanzamento, che precede il matrimonio solo se si riscontra la convenienza di dare stabilità a tale rapporto. Proprio per dare alle parti la massima libertà di valutazione, ciascuna delle parti può recedere indipendentemente e liberamente dal contratto, senza nemmeno dover dare preavviso.

È un istituto che non tutela solo il datore, come erroneamente si tende a vedere, ma tutela anche il lavoratore! Non ci vuole preavviso per recedere, e non ci vuole nemmeno giustificazione: questa è la vera forza del patto di prova. Giuridicamente però a cosa porta questo patto di prova? Ci sono due contratti o uno solo? La tesi prevalente vuole che ci sia un contratto solo, con la particolarità derivante da questa clausola di prova che porta a una prima fase in cui le parti si impegnano a consentire di attuare l’esperimento. Il rapporto si svolge, in qualsiasi momento una delle due parti ritenga insoddisfacente l’esito dell’esperimento può recedere senza preavviso e senza giustificazione.

Questa norma ha assunto notevole rilievo quando il legislatore ha introdotto delle limitazioni alla libertà di recesso da parte del datore di lavoro. La prima grande riforma è la 604 del ’66. Se nei normali rapporti di lavoro subordinati il licenziamento è legittimo solo se giustificato, è ovvio che io datore di lavoro devo utilizzare bene il patto di prova. Se mi accorgo dopo la fine del patto di prova che il rapporto non ha senso di prolungarsi, a questo punto devo dare però delle giustificazioni per lasciare a casa il lavoratore. Ecco perché sono costretto a giocarmi bene la mia chance del patto di prova, così da poter lasciare a casa la persona senza dovermi nemmeno giustificare nel caso in cui questa non soddisfi le mie aspettative.

Il patto di prova può essere usato in tutti i tipi contrattuali di lavoro subordinato (tempo determinato, indeterminato, part-time, ecc.). Si è discusso molto circa il patto di prova per l’assunzione obbligatoria di persone disabili. Per la forma è richiesta la forma scritta dove tale è richiesta per il contratto di lavoro (quindi quando non siamo nel caso standard, come detto). Non si può stipulare un contratto di lavoro, lasciarlo avviare, e successivamente inserire patto di prova. Questo è ovvio.