Appunti Metodologia della scienza giuridica, Sommaggio

Metodologia della scienza giuridica

Il lascito di Atena - Contraddizione giudizio mediazione + appunti o Custodire il fuoco

Problema del metodo

Problema del metodo → dal pdv del giurista, tanto quanto dal pdv di altre scienze (sociali e “dure” → fisica, matematica).

In Italia, dibattito sulla struttura del metodo solo a giurisprudenza (dal più astratto al più concreto).

Sinonimi di metodo → regola generale, non ha un fine proprio.

• Regola → Cartesio ritiene che il metodo sia l’insieme di regole che va a dirigere l’ingegno → il metodo ha un elemento regolativo → il problema è che qualcuno deve aver stabilito tali regole (legislatore o natura) → ? = chi le ha individuate?
• Nel seguire un certo modello metodologico, si stanno seguendo regole stabilite da Cartesio → cercare di operare in termini ordinati → ordine per seguire qualcosa, insieme.
• Ordine di oggetti ordinato, disposto seguendo un criterio? = con quale criterio?
• “ ” → metodo come modo per ottenere qualcosa → ? = cosa si vuole.
• Modo attraverso cui ottenere? È il fine della regola giuridica o il modo con cui il giurista si avvicina alla regola giuridica che cambia?

Questione metodologica ha a che fare con il problema/i problemi → la questione del metodo ne risente (es. per ordinare qualcosa, significa che prima c’è una situazione che deve essere ordinata).

→ Anche indirettamente, le tre accezioni più diffuse della parola metodo risentono o partono da una situazione di incertezza = regole di secondo grado, che servono a dirigere l’interpretazione giuridica.

Scarpelli.

Se il metodo (giuridico) è un insieme di regole, il bravo giurista dovrebbe ubbidire alle regole decise da qualcuno (comunità scientifica di riferimento, legislatore, comunità degli interpreti) → giurista come schiavo.

Metodo scientifico

Nel mondo scientifico è difficile che si mettano in discussione le regole e metodo scientifico scienze dure.

Metodo è metodo scientifico (nell’immaginario collettivo, topos) → tutto ciò che esce al di fuori del metodo scientifico è chiacchiera.

→ Lo scienziato non può mettere in discussione gli elementi caratteristici della sua scienza di riferimento.

→ Ideale regolativo degli scienziati che è durato dal 1600 - nel momento in cui si agglutina il metodo scientifico, diventa qualcosa con un certo significato = secondo due direttrici → baconiana e cartesiana.

→ Se ciò fosse vero, ? = com’è possibile che due periti dicano A e non A, che ci siano due risultati opposti → problema venuto alla luce agli inizi del 1900 (crisi della concezione del metodo).

→ Vero problema emerge quando la scienza inizia ad entrare in tribunale → non tutta la scienza entra in tribunale → Caso Daubert (USA, alcune cose sono scienza, altre no) → es. riferirsi alla comunità scientifica costituisce la scientificità, ma riferirsi a una comunità scientifica non significa seguire le stesse regole.

→ Alcuni elementi ripresi dalla sentenza Franzese.

→ La dimensione della scienza in tribunale → i canoni decisi dalla sentenza Daubert/Franzese → non esiste più l’accezione di metodo scientifico che voleva il metodo come la chimera intoccabile garanzia di certezza della conoscenza → totem messo in discussione da alcuni cade quando non tutta la scienza viene fatta entrare in tribunale.

→ Biologia, neuroscienze, grande interesse → solo se i criteri delle loro tesi riescono a entrare nei parametri possono entrare in tribunale = essere “vera scienza” → da qualche anno si parla di junk science (risultati falsati rispetto agli esperimenti).

→ Elemento che porta a valorizzare come l’elemento metodologico non possa essere scisso dalla dimensione etica.

→ ? = È possibile che le comunità scientifiche mettano in discussione il metodo? No, perché eticamente lo scienziato.

→ L’ottenere risultati legittima il modo in cui si sono ottenuti quei risultati.

→ Se non si ottiene il risultato → una sorta di applicazione dell’etica protestante alla scienza umana → distinzione feroce tra alternative (o sei scienziato o non sei scienziato e non lo sei mai stato).

Metodo giuridico

Giuristi hanno l’opportunità di mettere in discussione il metodo/i metodi della scienza giuridica, modi diversi di conoscenza.

→ Scienza giuridica è formata dal giurista pratico (es. giurista di foro), ma anche dallo studioso di diritto e dal critico di diritto → scopo del metodo: tenere insieme sia il giurista di dottrina che il giurista pratico.

Se il diritto è un insieme di regole, si è necessariamente portati a considerare che il metodo del giurista sia seguire certe regole che magari non sono regole giuridiche, ma d’esperienza, regole sul modo con cui vengono interpretate le regole/ottenuti certi risultati (es. normativa processuale).

Risposta alla domanda “cos’è diritto?” è un elemento che può portare a certi risultati nella risposta alla domanda “cos’è il metodo?”

Paradossalmente, il giurista, abituato alla dimensione regolativa, è più stimolato a chiedersi chi sia il legislatore di questa visione metodologica.

→ ? = Adesione alle regole è una risposta etica, qualcosa di più, qualcosa di diverso?

→ Regole non hanno nessuna sanzione (a parte quanto deriva dalle sentenze Daubert/Franzese).

→ Anche il giurista ha esigenza metodologica e può/deve rivendicare una serietà metodologica che tiene insieme l’idea di ordine/regola/fine a cui tendere la conoscenza, ma anche l’idea di problema → metodo è qualcosa su cui si ha riflettuto, perché dalla dimensione della regola passando alla dimensione del problema si ha la possibilità di raggiungere una serie di risultati convincenti.

Anno 2003, traccia n. 2

Parere motivato in materia di diritto civile

Operazioni mentali → punto di riferimento: istituto di riferimento → approccio classico dei giuristi continentali (prima la norma, poi il mondo) → approccio normativista, giusto nel contesto didattico, non il migliore in quello di scontro, d’azione, problematico → partire dal problema ed estirpare un approccio → partire dal concreto della traccia e progressivamente elevarsi e ricercare l’istituto più vicino.

→ Non parere pro veritate → pdv deve essere quello degli assistiti.

= Se le disposizioni precedenti esauriscono il patrimonio, revoca tacita → dipende dall’ammontare del patrimonio? = istituzione di erede ex re certa → essendo testamenti olografi ed essendo precisato “legatari” → problema della qualificazione giuridica risolto dal de cuius.

Argomenti codicistici che aiutano a suffragare le tesi di T, M e S → 680 e 682 cc.

→ Codice come servizio strumentale.

? = Il metodo del giurista/della scienza giuridica è lo stesso che si utilizza quando si cerca di risolvere un caso?

• Sì = Il metodo della scienza giuridica è lo stesso che muove il ragionamento quando si cerca di risolvere una questione giuridica.
• No = Il metodo del giurista e il suo metodo di ragionamento sono diversi.

→ Si afferma che il metodo è di tipo classificatorio → lo scienziato del diritto può catalogare atti legislativi e sentenze → attività passiva → giurista = colui che utilizza materiale fatto da altri e costruisce categorie generali a partire da atti specifici (a partire dalla legge costruisce un istituto, a partire da una sentenza, un ordinamento giurisprudenziale) → attività di astrazione che non è lo stesso tipo di ragionamento che utilizza quando si avvicina a un caso → giurista parte dalla generalità, dalla norma astratta, dall’orientamento giurisprudenziale astratto e da lì deriva le conseguenze che possono essere tratte dal caso.

= Attività catalogante del giurista vs modello di ragionamento che dal generale va verso il particolare.

→ Struttura del modello di ragionamento → caso > generalità > conseguenze.

→ Modalità di trovare la regola è un elemento che contraddistingue la stagione del giusnaturalismo e quella del pensiero scientifico (non vede un caso, ma un fenomeno e va a ricercare la regola).

→ 2 vie per trovare le regole:

1. Via cartesiana = meno casistica, più regole → si va direttamente alla generalità e da quella regola si traggono le conseguenze.
2. Via baconiana = meno regole, più casistica → si cercano elementi costanti in una serie di casi → i casi forniscono il materiale su cui fondare la regola → precedente vincolante (salvo discostarsi motivando).

Modello di ragionamento (salto da caso a generalità) → non è controllato → si presuppone che nel caso sia possibile applicare una sola norma.

→ Nel momento in cui si passa dalla regola al problema, non è più sufficiente saltare alla regola codicistica e poi rilevare conseguenze, perché è possibile farlo almeno secondo due modalità.

Approccio continentale: dalla regola al caso → common law: dalla particolarità alla generalità, dal concreto all’astratto, dal caso alla regola.

Mondo continentale (+ Russia, Cina) sta uscendo da una fase in cui la produzione del diritto era monopolio del legislatore parlamentare (almeno sulla carta, scritto in costituzione).

→ Atteggiamento di tipo deduttivo → etimologicamente: “condurre a partire da”.

Mondo anglosassone (- Australia, Nuova Zelanda) ha sempre pensato che questa (creazione del diritto) non sia una prerogativa del monopolio di una struttura sociopolitica che gestisce la regola in astratto.

→ Non monopolio della visione astratta su quella concreta (che per analogia può essere estesa ad altri casi → estensione di una particolarità, fatta diventare generalità per risolvere casi simili).

→ Atteggiamento di tipo induttivo → a partire da qualcosa, ci si solleva.

2 modalità corrispondono a due modi di condurre il pensiero (deduzione, induzione) + abduzione → Peirce → indurre da un caso solo invece che da una serie di casi.

Etimologia

Dimensione metodologica → etimologicamente, la parola “metodo” contiene:

• Meta = oltre.
• Odos = via, strada.

= Via che conduce oltre → oltre rispetto a cosa? → indicazione che può portare da qualche parte → regola (imposizione di un certo movimento).

→ Di metodo si occupano gli autori che iniziano a operare in termini razionali nella spiegazione delle cose del mondo → cesura nel 1600 tra spiegazioni legate a un impianto di tipo teologico → si iniziano a produrre delle spiegazioni che incomincino e finiscano completamente all’interno della dimensione della razionalità umana.

Nel 1600 si inizia a pensare che sia necessario individuare il modo con cui dirigere al meglio l’intelligenza umana → il territorio dove dirigere la conoscenza umana è il mondo, la natura.

→ Per conoscere la natura è necessario dirigere il proprio intelletto → indicazioni per dirigere bene l’intelletto verso la conoscenza della natura costituiscono un punto di riflessione importante.

→ Metodo come percorso e le indicazioni metodologiche come indicazioni per costruirsi da sé al meglio possibile il proprio percorso di ricerca e conoscenza → consigli, non imposizioni, non regole imperative che non lasciano alternative, ma ciascun autore che si occupa di metodo fornisce le proprie.

Deduzione e induzione

Uno dei primi autori che inizia a trattare questo problema è Cartesio, che scrive “le regole per dirigere l’ingegno” → molto di quest’opera viene travasato nel “discorso sul metodo”.

→ Strategie di comportamento per ottenere non conoscenza, ma certezza nella conoscenza.

→ La certezza non è la conoscenza → certezza = condivisione di un certo linguaggio, di certi significati, uno stato psicologico che ci garantisce che elementi simili saranno trattati in maniera simile → garantito innanzitutto dall’univocità del linguaggio.

→ Cartesio cerca di individuare una serie di elementi che concettualmente e linguisticamente possano rappresentare elementi comuni per gli intellettuali dell’epoca → per quasi 300 anni, coloro che si autodefinivano scienziati condividevano i consigli dati da Cartesio → in quegli anni nasce la scienza moderna = campo della conoscenza umana che condivide la stessa idea di metodo, in particolare l’idea cartesiana.

→ Nella seconda metà del ‘900 l’idea di metodo cartesiano viene meno → elementi dati come consigli e sacralizzati come regole ineludibili, da un certo punto in avanti crollano, non vengono più considerati.

Nelle scienze dure, ma legate all’empiria, (matematica: scienza logica, astratta) → Francis Bacon.

I due pilastri del modello scientifico → dire scienza, metodo scientifico, metodo tout court, dal 1600 in avanti significa aderire o all’impostazione:

• Cartesiana = predilige un modello di ragionamento deduttivo → a partire dal generale, derivare il particolare.
• Baconiana = predilige un modello di ragionamento di tipo induttivo → dal particolare al generale.

Inferenza (passaggio/movimento del pensiero da un punto a un altro).

• A. Ascendente = dal caso alla regola.
• B. Discendente = dalla regola al caso.

Le scienze empiriche condividono un modello di ragionamento che va da particolare a generale.

Le scienze astratte prediligono il modello inferenziale cartesiano.

Metodo scientifico

→ Cartesio ⇒ inferenza di tipo deduttivo → da astratto a concreto.

→ Bacon ⇒ inferenza di tipo induttivo → da concreto ad astratto (trovando ricorrenze/persistenze si formulano le regole).

→ Il metodo di questi autori ha in sé anche un modello di ragionamento.

Da quel momento in poi, dire metodo scientifico diventa una sineddoche (dire una parte per dire il tutto).

Grozio

Primi autori che si interessano di metodo → giuristi → Grozio = oggetto della sua ricerca: diritto naturale, leggi di natura.

→ Propone 2 modi per trovarle:

1. Mettere a confronto le leggi dei vari paesi e controllare quali fossero le ricorrenze = comparazione tra diverse strutture normative al fine di trovare le ricorrenze di un certo istituto/regola → propone un modello di tipo tendenzialmente induttivo.
2. Contemporaneamente, propone un’altra modalità → l’evidenza razionale → qualcosa di cui non si possa dubitare → come punto di partenza astratto, avvicinabile ai modelli di tipo deduttivo.

→ Per la sua indecisione metodologica → sincretista, pensa sia legittimo prendere parte di una struttura, parte dell’altra.

La questione metodologica si sviluppa anche attraverso la comprensione del problema.

→ Metodo del giurista come via per superare una via di conoscenza che gli è propria.

Cartesio: “Discorso sul metodo”

Attività cartesiana inizia dalle regole per dirigere l’ingegno che costituiscono la sua prima opera metodologica → testo considerato universalmente il testo che spiega cos’è il metodo, il discorso sul metodo (sottotitolo: il metodo per ben dirigere la ragione e cercare la verità).

Cartesio (1596) scrive il discorso sul metodo nel 1637.

→ Struttura del testo → parte introduttiva di un testo più ampio, trattato di ottica → Cartesio vuole entrare in questo nuovo gruppo di intellettuali che si autodefiniscono scienziati (dediti alla conoscenza) → ci vuole entrare come scienziato che studia materie concrete, in particolare l’ottica.

→ Introduzione che cerca di stipulare un accordo con il lettore (appassionato come lui di scienza).

→ Cartesio introduce il suo modello di conoscenza, il suo modo di ottenere conoscenza, usando un argomento retorico → tutta l’opera di Cartesio scritta utilizzando un argomento di autorità → modo in cui si ampliano le conoscenze è un modo che può essere utilizzato anche da altri → modulo argomentativo particolare che si fa forte nell’argomento di autorità (Cartesio chiede fiducia che quello che lui sta rappresentando è il metodo attraverso cui si vede il mondo → non dimostra nulla, ma opera un ricorso a un argomento di autorità).

Primo paradosso nella struttura argomentativa di C = presenta un metodo, ma nel presentarlo non lo utilizza, preferendogli un metodo dialettico classico tradizionale.

→ Però C non vuole dimostrare nulla, ma convincere la sua platea (composta per lo più da studiosi) che il modo con cui lui studia è da preferire.

→ Scritto nella forma di un’epistola retrospettiva.

→ Idea che quello sia il solo metodo per dare direzione/imprimere un moto alla razionalità umana.

Opera si apre con il concetto generale di ragione → C propone la questione dell’equazione tra buonsenso e ragione → la cosa al mondo meglio ripartita, ciascuno pensa di esserne fornito in abbondanza e nessuno desidera averne più di quello che ha (ciascuno pensa di averne a sufficienza) = attestazione di qualcosa che avviene per lo più.

→ È inverosimile che tutti quanti si ingannino.

= Il buonsenso e la ragione sono comuni e uguali in tutti gli uomini.

→ Parte dall’opposto di un luogo comune → la ragione è per natura u