Appunti integrati diritto commerciale

Diritto commerciale

Elementi caratterizzanti del sistema economico

Due elementi caratterizzanti del sistema economico, due ingredienti fondamentali del fenomeno economico: consumo e produzione. L'esigenza di superare il sistema di auto-produzione ha fatto emergere una terza area essenziale al funzionamento del sistema economico, che ne rappresenta in qualche misura l'essenza, attraverso la quale l'uomo riesce a soddisfare i propri bisogni: lo scambio.

Il mercato rappresenta il contesto nel quale si sviluppa il fenomeno imprenditoriale sopra descritto. Ci sono tante accezioni di mercato, una volta era il luogo in cui fisicamente avvenivano gli scambi, oggi invece significa anche modello di un sistema economico. La nostra è un'economia fondata sul libero mercato, libero scambio, talvolta esso è associato a una comunità: mercato occidentale, asiatico. Ma non sono infrequenti le accezioni di mercato inteso come un'organizzazione, che genera una piattaforma sulla quale avvengono gli scambi. La gestione di questa piattaforma diventa una delle possibili attività di impresa, esempio: borsa italiana → società di gestione che crea un'organizzazione sulla quale fa girare un mercato, offre tutti i servizi necessari per il funzionamento del mercato, offre l'accesso a vari operatori.

I fondamentali fattori propulsivi del sistema economico sono da un lato i bisogni degli uomini e dall'altro l'intraprendenza degli stessi a cercare di soddisfarli per trarne un vantaggio e procurarsi così le risorse per soddisfare i propri. Questa tendenza dell'uomo a intraprendere attività diverse per farne oggetto di occasioni di guadagno rappresenta in ultima analisi il fulcro del sistema economico, che, evolvendosi nel tempo, ne ha reso possibile la crescita: un sistema articolato e complesso, fondato su di una immensa rete di scambi, che, nel corso dei secoli, ha modificato i suoi percorsi, le sue trame, ma non ha mai smesso di ridisegnarsi e di adattarsi alle necessità degli uomini.

Globalizzazione e diritto commerciale

Questi mercati, per la facilità con cui i mezzi informatici consentono l'interazione sovranazionale, sono diventati mercati globali → globalizzazione dei mercati: esigenza di abbattere restrizioni, barriere fino poi ad arrivare al WTO. Proprio di questo sistema nella sua dimensione giuridica si occupa il diritto commerciale, con una particolare attenzione allo studio del suo elemento di base, l'impresa che non ha mai smesso di evolversi, determinando la necessità di una normativa sempre attenta alle nuove problematiche che di volta in volta si sono poste.

In questo mercato globale le imprese hanno un ruolo centrale e l'imprenditore non è più quello di una volta ma ha configurazioni ben più complesse e diverse. C'è quindi la comune esigenza di riconoscere uno status sociale all'imprenditore e assicurargli una disciplina specifica così che possa svolgere attività economiche di produzione e scambio favorendo la tutela di interessi fondamentali: interessi degli stakeholder, soprattutto dei creditori, dipendenti, consumatori che sono coinvolti nelle norme che ineriscono il diritto delle imprese.

Evoluzione del diritto commerciale

Il diritto commerciale in generale rappresenta un profilo di quello che è il diritto privato. Il diritto civile è incentrato sul diritto di proprietà, è un diritto che si occupa prevalentemente di disciplinare il diritto di proprietà prevedendo e disciplinando il diritto di godere del bene oggetto di proprietà e il diritto di poterne disporre, quindi di poterlo alienare, affittare. Esso era fondato sulla ricchezza immobiliare e sulla produzione agricola.

Nel medioevo inizia a svilupparsi una produzione commerciale diversa dai beni agricoli destinata ad essere oggetto di scambio nei mercati, che inizialmente avveniva con altre merci (baratto) poi scambi con moneta. Con lo sviluppo dei commerci si sente l'esigenza di dare a queste attività (agli atti di commercio) una disciplina che non può più essere improntata sul diritto di godere e disporre del bene ma sulla possibilità di scambiare il bene con la merce con un'operazione rapida, richiede l'esigenza di tutelare la certezza degli acquisiti.

L'idea è che l'imprenditore ottiene le merci da un fornitore e resta debitore del fornitore per il periodo necessario per produrre e vendere quel prodotto. Il ricavato servirà a pagare i fornitori e ad avere un margine che gli consentirà di essere meno dipendente dai creditori e di operare maggiormente con le proprie disponibilità; finché il fornitore non viene pagato è un creditore, quindi egli deve essere protetto, quindi ci sono esigenze fondamentali per garantire il fenomeno imprenditoriale/commerciale.

Accanto al sistema di produzione agricola, fondato sulla proprietà terriera e sul suo sfruttamento, si è sviluppato fino a divenire dominante un sistema radicalmente diverso, basato non già sulla distribuzione dei beni tra i consociati quanto piuttosto sulla divisione del lavoro, vale a dire del compito di produrli, e conseguentemente sulla specializzazione dell'intero sistema di produzione.

Tale specializzazione riguarda tanto i produttori, nel senso che l'esercizio della relativa attività si concentra in capo a specifici soggetti in ragione delle competenze dimostrate nei diversi settori merceologici, quanto gli stessi prodotti, sempre più perfezionati in quanto frutto dell'opera di professionisti sempre più specializzati. In questo diverso sistema la produzione non risulta destinata, se non in termini del tutto marginali, allo stesso produttore e nemmeno esclusivamente agli altri produttori, ma a tutti i consociati. Risulta cioè destinata ad essere oggetto di scambio, esso vale come atto di commercio.

Organizzazione e diritto commerciale

Questa attività implica una vera e propria organizzazione, in grado di rendere possibile non solo lo svolgimento del processo produttivo in quanto tale, ma il reperimento dei fattori della produzione e il collocamento dei prodotti sul mercato. In una prima fase, il diritto commerciale risultava caratterizzato in termini di disciplina di una specifica professione, quella appunto del commerciante.

Il commercio, prima ancora che un fenomeno economico o una modalità di produzione, veniva considerato come un mestiere e in particolare una professione che, nel linguaggio moderno, si definirebbe protetta, in quanto riservata ai membri della corporazione corrispondente alla specifica attività in concreto esercitata. Parallelamente, alle regole che componevano il diritto commerciale, inteso nel senso soggettivo di diritto dei commercianti, erano assoggettati esclusivamente gli appartenenti alla corporazione e cioè coloro che risultavano iscritti nella relativa matricola, così come l'applicazione delle stessa era demandata a organi della stessa corporazione.

Al superamento del sistema fondato su una visione corporativa e professionale del commercio e del diritto commerciale, si assiste solo con la rivoluzione francese: l'affermazione dei principi di libertà e uguaglianza propugnati dai rivoluzionari si tradusse sul piano economico nel riconoscimento della libertà di commercio, ossia della possibilità per chiunque di esercitare la professione di commerciante, indipendentemente dall'appartenenza a una corporazione.

Si accentua quindi il processo di statualizzazione delle sue fonti, la principale delle quali è rappresentata dal codice di commercio, il quale peraltro provvedeva a fissare espressamente la loro gerarchia, disponendo che in materia di commercio si osservano le leggi commerciali, che ove queste non dispongano, si osservano gli usi mercantili e precisava che in mancanza si usava il diritto civile.

Inoltre, coerentemente all'affermazione della libertà di commercio la qualità di commerciante viene riconosciuta, oltre che alle società commerciali, a chiunque esercitasse per professione abituale atti di commercio in senso oggettivo, quelli cioè dalla legge qualificati come commerciali. Dal diritto dei commercianti che era, il diritto commerciale diviene diritto del commercio e cioè atti del commercio.

In questo contesto la nozione di atto di commercio in senso oggettivo assumeva una duplice rilevanza: per un verso esso da chiunque compiuto era assoggettato alla disciplina commerciale degli atti di commercio, per altro verso il compimento per professione abituale di atti di commercio rappresentava il presupposto dell'acquisto della qualità di commerciante. La possibilità di considerare il diritto commerciale in termini di autonomo sistema, dotato cioè di un proprio apparato di fonti diverse da quello del diritto civile, viene meno nel 1942, a seguito della unificazione del diritto privato in un sistema unitario, regolato da un unico codice, il codice civile.

Evoluzione del sistema economico

In esso finisce per essere collocata gran parte della disciplina un tempo contenuta nel codice di commercio, contestualmente abrogato, fatta eccezione per la disciplina del commercio marittimo e per la disciplina in materia di fallimento (legge fallimentare poi sostituita dal codice della crisi di impresa e dell'insolvenza). Inoltre, la sostituzione della figura del commerciante con quella dell'imprenditore commerciale rappresenta l'espressione, dal punto di vista giuridico, dell'evoluzione del sistema economico segnata dalla progressiva perdita di centralità del fenomeno del commercio, inteso nel senso stretto di intermediazione negli scambi, e dal parallelo acquisto, particolarmente evidente nel periodo della rivoluzione industriale, di una posizione di crescente rilevanza di una specifica modalità di produzione, cioè quella seriale e automatizzata e proprio perciò in larga parte dipendente dal progresso tecnico e dalla innovazione tecnologica dell'industria.

Per altro verso, deve segnalarsi che anche la disciplina tradizionalmente indicata nei termini soggettivi di statuto appare diretta a regolare non già la persona dell'imprenditore commerciale, né la sua attività professionale, quanto piuttosto e direttamente l'impresa e segnatamente quella commerciale.

Diritto commerciale e diritto delle imprese

Il diritto commerciale (esso viene chiamato anche diritto privato dell'impresa) nasce come un fenomeno giuridico che dal diritto privato si pone in una posizione parallela al diritto civile per assecondare le esigenze dell'imprenditore, che diventa un soggetto diverso rispetto al comune cittadino che è il destinatario primario del diritto civile.

Viene definito anche diritto privato dell'impresa perché è un diritto che nasce per dare rilievo e disciplina al fenomeno imprenditoriale, assicurare il corretto ed ordinato sviluppo del fenomeno imprenditoriale. Questa è una condizione fondamentale per dare attuazione al principio costituzionale, fissato dall'articolo 41: "l'iniziativa economica privata è libera", che garantisce la proprietà privata e la libera iniziativa economica.

La doppia anima, privata e pubblica, che connota il diritto delle imprese in Italia si conserva inalterata, pur in un contesto politico profondamente modificato negli anni, anche nell'immediato dopoguerra con l'avvento della costituzione. Quest'ultima muove dalla netta affermazione del principio della libertà di impresa e ribadisce che il nostro sistema è improntato ai principi teorizzati dal pensiero economico di stampo liberale. Principi per cui si auspica che le imprese operino in un regime di concorrenza nella convinzione che un sistema basato sulla concorrenza sia quello che meglio è in grado di soddisfare anche istanze di benessere collettivo, viene inoltre accentuato un possibile intervento pubblico nell'economia, vedi art 41-43 costituzione.

Integrazione europea e diritto delle imprese

Il processo di integrazione europea, a partire dagli anni 50, i cui principi finiscono per riorientare i principi e i valori costituzionali ha avuto tre principali conseguenze sul nostro diritto delle imprese:

• Progressiva erosione della sovranità statale rispetto alla produzione delle norme giuridiche destinate a disciplinare l'esercizio delle attività economiche e a risolvere i conflitti che il loro svolgimento nel mercato determina: la necessità di garantire una omogenea realizzazione delle libertà riconosciute dal trattato ha reso necessario uniformare la legislazione dei diversi stati membri, il che è stato allora possibile solo attraverso un accentramento della competenza normativa a un livello sovranazionale, costituito dalle istituzioni dell'unione.
• Riconsiderazione in termini selettivi delle ragioni di interesse generale che possono effettivamente giustificare l'imposizione di limiti e controlli al dispiegarsi della libera iniziativa in campo economico. La prospettiva che viene posta al centro è quella del primato del mercato e quella concorrenziale. Vale a dire l'idea che è unicamente l'esistenza di un sistema aperto alla concorrenza che consente di raggiungere la massimizzazione non solo dell'interesse individuale, ma anche del benessere collettivo. Siffatta impostazione ha condotto così a ridurre le forme di intervento pubblico nell'economia di matrice dirigistica o corporativa.
• Interventi volti a garantire che il mercato da un lato si crei e dall'altro si mantenga aperto alla concorrenza.

Diritto commerciale moderno

Quando si parla di diritto commerciale ci si pone un duplice obiettivo: disciplinare i singoli fenomeni/rapporti economici in cui si articola l'attività dell'imprenditore ed esigenza di disciplinare l'attività di impresa considerata.

Il diritto commerciale moderno si trova a disciplinare da un lato l'attività e dall'altro gli atti di impresa, il concetto di impresa è al centro del diritto commerciale, concetto non più legato al solo commercio, anche se nasce dallo sviluppo e ripresa del commercio, ma ha natura diversa e.g. attività bancaria, assicurativa, finanziaria.

Concezione dell'impresa ampliata che va dall'impresa agricola (più semplice dal punto di vista organizzativo e giuridico) fino ad arrivare alle grandi imprese (più composite e complesse).

Tratti qualificanti del diritto commerciale

I tratti qualificanti del diritto commerciale includono:

• È un diritto che ha in primo luogo la specialità delle sue norme rispetto a quelle di diritto privato.
• Secondo elemento caratterizzante è la natura di diritto tendente a una uniformità internazionale, uniformi sono le discipline giuridiche. Esigenze comuni a tutti quindi regole uniformi a seconda del paese in cui si trova imprenditore/consumatore. Essendo le esigenze economiche uniformi a livello globale perché legate da fenomeni economici, uniformi saranno anche le esigenze giuridiche di questi fenomeni.
• Terzo elemento è il diritto in continua evoluzione.

Il diritto commerciale ha sempre avuto questa configurazione evolutiva, diritto che parte dai mercanti, commercianti, ha sviluppato proprie fonti e ha visto sviluppare un proprio sistema di giustizia. Già nel 300 nascono le prime regole: es solidarietà tra i coobbligati, interessi di mora (per consentire al creditore di poter pretendere un interesse nel caso in cui il debitore sia in ritardo).

Nuove regole alle quali si associano nuovi contratti, nascono nuove forme associative, nascono nuovi istituti, scritture contabili, concorrenza, la prima disciplina sulla insolvenza. Poi esso evolve quando lo stato entra nel mondo dei commerci: periodo mercantilista, quindi lo stato sovrano che scopre l'importanza di sviluppare traffici commerciali. Quindi nascono le prime grandi società dove lo stato partecipa e si pone il problema di codificare le norme del diritto di commercio, nasce quindi la statualizzazione.

Si arriva alle prime grandi codificazioni dove si arriva alla separazione tra diritto privato e quello commerciale. Nel 1942 si conia la nozione dell'imprenditore, si passa da una disciplina fondata sugli atti di commercio a una disciplina dell'imprenditore. Le prospettive del diritto commerciale sono di continua evoluzione, queste prospettive incidono sulla sua configurazione poiché grandi mutamenti portano a novità normative di rilievo che hanno creato nuove figure contrattuali.

Sono nate tecniche di produzioni normative miste: il legislatore primario non detta la norma completa ma fissa nelle leggi dei principi, come se tracciasse la cornice di un quadro, e poi delega per la fissazione del contenuto, cioè per il disegno all'interno della cornice, delle autorità amministrative, esempio: banca d'Italia, Consob. Quindi si arriva a norme complete che sono il contenuto di principi fissati dalla legge ma che vengono in parte realizzate dalla normativa secondaria, cioè da regolamenti di autorità amministrative e in parte anche dalla autoregolamentazione, cioè dalle regole che i privati si danno per autodisciplinarsi, esempio: codice di corporate e governance che stabilisce una serie di regole di autodisciplina che si applicano alle società quotate in borsa.

Quindi l'impianto del diritto commerciale è dato da alcune norme primarie fissate dal parlamento, da una normativa di carattere secondario e dalla disciplina derivante dai codici di autodisciplina. Ci si trova quindi di fronte a una disciplina con notevoli fattori di complessità che derivano dalle esigenze descritte sopra. A tutto ciò si aggiunge il passaggio a traffici/mercati virtuali, che spesso hanno situazioni di crisi, i fenomeni virtuali sono completamente staccati dalla dimensione territoriale quindi sono difficili da disciplinare.

Riassunto: Come detto precedentemente quindi il diritto commerciale ha bisogno di avere una normativa primaria che si occupi principalmente dei principi fondamentali, poi riempiti di contenuti, ma questa attività non la può seguire lo stesso legislatore primario, perché spesso si tratta di una normativa tecnica che richiede competenze specifiche e quindi l'obiettivo di delegare queste norme di attuazione alle unità amministrative che...