Appunti filosofia del diritto

“Diritto” in senso dottrinale

Il primo significato, storicamente, di diritto è stato dottrina: lo studio del diritto oggettivo che produce testi come manuali …. Usare lo stesso nome per un oggetto e per il suo studio è improprio: tuttavia “diritto” è ancora usato per indicare lo studio del diritto da parte dei giuristi.

Nomi della dottrina che lo connotano diversamente, attribuendole altri caratteri, sono giurisprudenza, dogmatica giuridica e scienza giuridica: la dottrina sarebbe un’attività scientifica, ossia meramente conoscitiva. In realtà la dottrina produce 3 tipi di discorso: proposizioni su norme, interpretazioni e proposte di riforma.

Proposizioni empiriche su norme

La dottrina produce proposizioni empiriche su norme: per esempio constata l’esistenza di disposizioni. La dottrina più aggiornata prende in prestito proposizioni (empiriche) non su norme ma su fatti, da discipline non giuridiche.

Questi aggiornamenti della dottrina sono un effetto delle critiche rivolte alla pretesa scienza giuridica ottocentesca da parte del giusrealismo e del giuspositivismo metodologico: applicando il principio di avalutatività, giusrealisti e giuspositivisti metodologici hanno negato che la dottrina sia già una scienza, e indicato come potrebbe diventarla.

Kelsen sostiene che la dottrina potrebbe diventare una scienza del diritto, ossia autonoma pura, dalle altre scienze, se i suoi cultori si astenessero dall’interpretare e si limitassero a ricostruire la cornice di significato delle disposizioni; Ross sostiene che un’autentica scienza del diritto dovrebbe limitarsi a registrare le interpretazioni giudiziali passate al fine di prevedere quelle future.

In effetti se la dottrina formulasse solo enunciati come “esiste la disposizione D” oppure “alla disposizione x sono o saranno o potrebbero essere attribuiti i significati n1,n2”, nessuno negherebbe la sua scientificità: sono enunciati che esprimono solo proposizioni su norme analoghe alle proposizioni empiriche su fatti propri della scienza naturale.

Il problema è che i giuristi non si limitano a questo. La parte più consistente del loro discorso è formata da enunciati di altro tipo, chiamati non semplici proposizioni su norme, proposizioni normative: che registrano l’esistenza di disposizioni, ma interpretazioni di queste.

Interpretazioni

Interpretazioni: attribuzioni di significato a disposizioni; non si limita a registrare le interpretazioni altrui, come vorrebbe Kelsen, ma ne produce di proprie.

In realtà, che agli enunciati interpretativi dottrinali, si possa attribuire significato conoscitivo o dipende normativo dalla teoria dell’interpretazione adottata.

Se si adotta il formalismo interpretativo, allora gli enunciati interpretativi dottrinali diventano conoscitivi: esprimono proposizioni che sono vere se forniscono l’unica interpretazione corretta, false nel caso contrario.

Se si adotta la teoria mista, le interpretazioni sono conoscitive nei casi chiari, normative in quelli oscuri.

Se si adotta lo scetticismo interpretativo, gli enunciati interpretativi dottrinali non esprimono mai mere proposizioni su norme, vere-o-false: non si limitano mai a registrare l’esistenza di una disposizione, riconoscendola come giuridica sulla base delle fonti del diritto, ma la interpretano. I giuristi cioè scelgono un significato fra i diversi possibili, e lo propongono agli organi dell’applicazione (giudici e funzionari): scelta e proposta che sono entrambi atti debolmente normativi.

Gli enunciati interpretativi dottrinali differiscono dagli enunciati interpretativi giudiziali o ufficiali perché mentre giudici e funzionari decidono interpretazioni, i giuristi si limitano a proporre interpretazioni (agli stessi giudici e funzionari): appunto per questo sono normativi in senso debole e non forte.

Inoltre se si adotta lo scetticismo interpretativo, nessun enunciato può soddisfare il valore della verità, ma solo la maggiore o minore correttezza o rigore. Le interpretazioni non si equivalgono, ma alcune sono più corrette di altre. Un’interpretazione dottrinale può dirsi tanto più corretta se soddisfa 3 condizioni: esplicitare che si tratti di interpretazione, non pretendere di essere l’unica possibile, argomentare la superiorità rispetto alle altre.

Il giurista deve esplicitare che sta proponendo un’interpretazione, eventualmente formulando un enunciato interpretativo esplicito (la disposizione D significa n); non potrà limitarsi a citare la disposizione interpretata come se il suo significato fosse pacifico. Poi l’enunciato interpretativo potrà certamente essere presentato come il più plausibile o corretto: non però come l’unico vero, ciò che occulterebbe la funzione debolmente normativa - scegliere e proporre interpretazioni - dell’interpretazione dottrinale. Infine l’interpretazione andrà giustificata rispetto ad altre, invocando agli argomenti che inducono a preferirla.

Sistemazioni o sistematiche

Oltre a interpretazioni, la dottrina produce sistemazioni o sistematiche. La sistemazione delle norme, cioè del prodotto dell’interpretazione, è l’unica funzione che non possa essere delegata ad altri.

La dottrina sistema le norme, risolve le loro antinomie e integra le loro lacune. La sistemazione è doppiamente normativa: perché presuppone interpretazione o integrazione e perché propone solo una delle tante sistemazioni possibili.

Proposte di riforma del diritto

La dottrina formula proposte di riforma del diritto, per mezzo di enunciati che, a differenza degli enunciati interpretativi, sono esplicitamente normativi.

Questo avviene quando i giuristi ritengono che tutte le norme ricavate da una disposizione siano ingiuste, socialmente disfunzionali o magari assurde da non poterla correggere per via d’interpretazione e invitano il legislatore a riformare la disposizione stessa.

Per dirla nei termini della teoria kelseniana della cornice, qui i giuristi non trovano un significato soddisfacente dentro la cornice, e propongono al legislatore di cambiare la stessa cornice.

Questa attività è ammessa dalla tradizione giuspositivista: confermando che il Principio di avalutatività non proibisce di valutare o prescrivere, ma solo di farlo occultamente. Concepisce la critica e la proposta di riforma come attività complementari alla conoscenza.

Bentham distingue fra dottrina espositiva, e dottrina critica. Kelsen fra scienza del diritto e politica del diritto; infine, i giuristi oppongono affermazioni de iure condito o de lege lata, ossia sul diritto com’è, e affermazioni de iure condendo o de lege ferenda, ossia sul diritto come deve essere.

Questa distinzione del diritto com’è e del diritto come deve essere è fatta coincidere da molti giuspositivisti con la distinzione tra diritto e morale.

Tutte queste dottrine incorporano l’idea che la dottrina possa perseguire un terzo valore conoscitivo, ulteriore alla verità e al rigore: la trasparenza.

La dottrina deve migliorare il diritto tramite enunciati interpretativi, scegliendo il significato più giusto fra quelli ammissibili; ma quando la disposizione non esprime neppure una norma giusta, non è la dottrina che può cambiare il diritto ma solo il legislatore.

“Diritto”: il senso soggettivo

Il secondo significato di “diritto” è di diritti soggettivi: situazioni favorevoli attribuite a soggetti da norme. Il diritto soggettivo deriva da quello oggettivo. In inglese la distinzione è data dalla lingua: “law” per il senso oggettivo e “right” per quello soggettivo.

Ogni diritto soggettivo o, al plurale “diritti” - il plurale di “diritto oggettivo” è “sistemi giuridici” - significa 3 cose: situazioni favorevoli (micro-diritti), situazioni favorevoli complesse (macro-diritti), situazioni meramente argomentative (diritto-ragione).

Situazioni favorevoli semplici o micro-diritti

È la prima accezione. “Diritti” significa situazioni favorevoli o micro-diritti: le 4 situazioni - diritti in senso stretto o pretese, libertà, poteri e immunità - sono distinte da Hohfeld.

Si tratta di situazioni favorevoli di un soggetto ma correlative a situazioni sfavorevoli di un altro soggetto: ovvero doveri, mancanza di pretese, soggezioni, mancanza di poteri. È la Tesi della correlazione fra diritti e doveri, un sistema di ridefinizioni dei concetti giuridici e morali.

Questa Tesi si sottrae da critiche e obiezioni: l’obiezione di cambiare i significati ordinari dei termini. Certo che li cambia: altrimenti non sarebbe un sistema di ridefinizioni. Che i diritti siano correlativi ai doveri, se si adottano le ridefinizioni di Hohfeld, è vero analiticamente o per definizione, per tutte e quattro le coppie dei correlativi. I diritti di un soggetto non sono altro che i doveri di un altro soggetto.

Le è stato rimproverato di conferire un primato ai doveri sui diritti, rimprovero che è stato esteso a tutto il giuspositivismo, reo di non aver mai preso troppo seriamente i diritti; trattandosi di definizioni non vi è alcun primato, ma perfetta simmetria fra diritti e doveri. I diritti sono sì definiti in termini di doveri, ma anche i doveri sono definiti in termini di diritto.

Si è detto che lo Stato costituzionale garantisce diritti astratti o generici, non correlativi a doveri concreti o specifici: questi non sono micro-diritti ma diritti-ragione.

È stato rimproverato a Hohfeld di fornire una teoria dei diritti meramente sincronica, che astrae dal tempo; in base ad essa in ogni momento si avrebbe un diritto solo se una norma lo attribuisce ad un soggetto, o se attribuisce un dovere correlativo a un altro soggetto: la teoria non cattura l’evoluzione diacronica del diritto, il fatto che da esso, nel tempo, possano svilupparsi ondate di diritti e doveri.

Anche questo non è un limite ma una restrizione della teoria di Hohfeld, centrata sui micro-diritti.

Come hanno osservato Ross e Hart, fra le prime due coppie di correlativi e le altre due vi è questa differenza: pretese, libertà e loro correlativi sono attribuiti da norme di condotta; poteri, immunità e loro correlativi sono attribuiti da norme di competenza: si tratta di poteri di produrre norme e di immunità da queste.

Tutti i diritti sono attribuiti da norme, giuridiche o morali, nessuno dalla natura o dalla ragione.

• Diritto (pretesa) di un soggetto = dovere (obbligo) di un altro soggetto
• Libertà di un soggetto = mancanza di pretese di un altro soggetto
• Potere di un soggetto = soggezione di un altro soggetto
• Immunità di un soggetto = mancanza di potere di un altro soggetto

Situazioni favorevoli complesse o macro-diritti

Nella seconda accezione “diritti” significa situazioni favorevoli complesse o macro-diritti, formate da situazioni favorevoli semplici o micro-diritti.

I diritti non si danno isolatamente ma solo come combinazioni di pretese, libertà, poteri e immunità, connessi fra loro. Per es: la libertà di espressione di cui parla il diritto costituzionale, non è solo una (micro) libertà, correlativa di una mancanza di pretesa altrui, ma anche una (micro) immunità, correlativa della mancanza di potere altrui.

Le teorie dei diritti, sia giuridici sia morali, hanno sempre usato questa raffigurazione sincronica che raggruppa situazioni favorevoli semplici in situazioni complesse. Non solo i giuristi ma anche i filosofi della morale ricorrono anche loro a questa raffigurazione dei diritti come macro-diritti formati da micro-diritti: raffigurazione ancora sincronica perché contempla solo micro-diritti attribuiti da norme in un momento dato o, al massimo, i micro-doveri correlativi logicamente implicati dai precedenti.

Entro un macro-diritto esiste un certo numero di micro-diritti più importante degli altri, nucleo che normalmente gli dà il nome ed è chiamato nucleo del diritto. Per es: nel caso della libertà di espressione potrebbe trattarsi di una libertà, come lascia pensare la denominazione corrente, ma anche di un’immunità rispetto ai cambiamenti legislativi; questo sembra essere il nucleo della libertà di espressione nel diritto costituzionale statunitense: ogni legge che violi la libertà di espressione può essere disapplicata dal giudice.

Situazioni favorevoli puramente argomentative o diritti-ragione

Nella terza accezione, “diritti” indica situazioni favorevoli puramente argomentative: avere diritti, qui significa solo avere ragioni o giustificazioni di principio: diritti-ragione.

Quando si rivendicano diritti come la libertà di espressione, formulando giudizi di valore come “La libertà di espressione è inviolabile”, non si parla di micro o macro diritti attribuiti da regole, ma di diritti-ragione garantiti da principi.

Tanto nella morale, quanto nelle aree del diritto ad essa contigue, avere un diritto non significa solo, né principalmente, avere un micro o macro diritto: significa avere una ragione, un principio, un argomento, una giustificazione per reclamare intere ondate di diritti e doveri.

Dal diritto-ragione all’integrità della persona, riconosciuto da un principio costituzionale, non si specifica solo il diritto a non subire torture, ma ondate di diritti-doveri correlati: il diritto ad assicurare le condizioni perché non si torturi, diritto a che si puniscano i torturatori… Così funzionano diacronicamente, i diritti ricavati dai principi costituzionali; il principio costituzionale dell’integrità personale, di per sé, non implica un diritto a non essere torturati, se questo non sia già stabilito da una regola costituzionale, ma giustifica che se ne ricavino, per via di argomentazione e di specificazione, intere ondate di micro e macro diritti, fra i quali il micro-diritto a non essere torturati e i doveri correlativi.

Teoria sincronica e diacronica dei diritti non sono incompatibili né irrelate fra loro.

Non sono incompatibili perché: hanno diversi oggetti: la teoria sincronica ha come oggetto micro e macro diritti attribuiti da regole e tutelati tipicamente da giudici ordinari; la teoria diacronica ha come oggetto diritti-ragioni attribuiti da principi e tutelati tipicamente da giudici costituzionali, ove il legislatore li violi.

Non sono irrelate perché: il diritto-ragione costituisce il fondamento di micro e macro diritti; un macro-diritto come quello a non essere torturati non ha solo un nucleo comune ai diversi micro e macro diritti che lo compongono, ma anche un fondamento comune nel diritto-ragione costituzionale dell’integrità della persona.

Un altro aspetto dei diritti-ragione: essi e i principi costituzionali che li stabiliscono, non funzionano isolatamente ma inscindibilmente l’uno dall’altro. Essi sono indivisibili: quando se ne può applicare uno di solito se ne può applicare un altro e questo costringe a bilanciarli fra loro. Questa indivisibilità e conflittualità dei diritti-ragioni è spiegata dal pluralismo dei valori.

• Principio = diritto-ragione
• Potere legislativo
• Micro-diritti
• Condotta dei cittadini e dei funzionari

La distinzione fra micro e macro diritti da un lato, e diritti-ragioni dall’altro, è occultata dalla circostanza che la stessa disposizione può esprimere due norme: la regola che attribuisce il micro-diritto, e il principio che formula il diritto-ragione. Distinguere questi significati serve a mostrare come tutti i diritti siano connessi fra loro, sincronicamente e diacronicamente: i principi che formulano i diritti-ragioni orientano il potere legislativo a produrre regole per tutelare i micro-diritti e forniscono il parametro di controlli di costituzionalità di tali regole.

“Diritto”: il senso oggettivo

Diritto oggettivo: il terzo e più importante significato di “diritto” è insieme di norme sanzionate