Appunti diritto comune

Diritto comune lezione n.1

Laura Pia Sinopoli

Alessia Legnani

22 settembre 2021

Crisi del diritto comune e tentativi di razionalizzazione delle fonti del diritto

Nel 1700 si cerca di ovviare alla crisi con alcuni tentativi di razionalizzazione delle fonti del diritto. All’inizio del 1700 il mondo del diritto appare ancora caratterizzato dalla persistenza del sistema di diritto comune. Un sistema normativo che era una conseguenza del particolarismo politico medievale. Il particolarismo aveva prodotto un particolarismo giuridico. Questo sistema di diritto comune ancora vigente nel corso del 1700 si fonda su una pluralità di fonti normative. Da un lato il diritto romano giustinianeo, il diritto canonico e l’interpretazione che di questi due diritti danno gli interpreti medievali, che si contrappone ad una molteplicità di diritti particolari, iura propria, che si applicano con preferenza in ossequio al principio per cui Lex specialis derogat legi generali. Questo è il diritto comune. Il diritto comune come diritto positivo rimane come diritto vigente, ma ha funzione sussidiaria: si applica laddove il caso concreto non trova applicazione nelle fonti di ius proprium. Questo pluralistico sistema normativo, nella prassi giuridica del 1700 è causa di complessità e di incertezza, per la molteplicità delle fonti.

Vi sono diritti particolari diversi a seconda del luogo in cui si applicano: a Bologna si applicava lo statuto del comune di Bologna, ma a Imola, non molto distante, si applicava un diritto diverso, quello dello statuto del comune di Imola. Vi sono diritti diversi a seconda delle persone a cui si applicano: vi sono diritti speciali legati a situazioni di privilegio come nel caso del diritto dei mercanti. Vi è un diritto specifico che si applica solo ai mercanti e che ottengono questo privilegio per il ruolo importante che giocano nell’economia medievale e vi sono diritti particolari in ambito di status, gli ecclesiastici e i nobili hanno un proprio diritto. Dunque è frammentazione locale, frammentazione personale.

Crisi di contenuti e crisi di certezza

Diritto comune lezione n.1

Questo sistema pluralistico è ancora vivo nel 1700. La crisi che il diritto comune vive nel XVIII secolo è sia una crisi di contenuti che una crisi di certezza. È una crisi di contenuti perché la società e l’economia sono profondamente cambiate e dunque i diritti vigenti da secoli hanno bisogno di essere ammodernati. Il potere e la società hanno esigenze nuove che necessitano di un nuovo diritto. Ma è anche e soprattutto una crisi di certezza: le troppe fonti normative e dottrinali hanno fatto sì che la giustizia non sia più così certa e che il diritto non sia certo.

Nel pieno dell’età moderna, dal 1492, la realtà politica, economica e sociale è diversa da quella medievale e dunque un sistema normativo come il sistema di diritto comune che funziona grazie all’arbitrio dei giuristi non si può più accettare. Appare superato il sistema di diritto comune perché è un sistema giurisprudenziale e controverso. È avvertita l’esigenza di certezza. Il sistema di diritto comune è anacronistico perché grazie ai giuristi, che creano diritto, non può essere accettato. Si sono creati i sovrani assoluti che concentra in sé tutti i poteri, anche quello legislativo. Il sovrano non può più accettare che i giuristi facciano diritto, è il sovrano che deve farsi legislatore. Il sistema di diritto comune appare anacronistico perché è inadeguato alla nuova realtà europea del 18 secolo.

Presupposti politici e culturali

Questa crisi irreversibile del diritto comune in realtà inizia ben prima del 1700, inizia nel 1500. Inizia quando vanno in crisi i presupposti politici e culturali che giustificano la vigenza del diritto comune. I presupposti politici entrano in crisi, perché conseguenza dell’incrinarsi dell’autorevolezza delle figure che si trovavano al vertice dell’ordinamento medievale. L’Europa medievale è del sacro romano impero e al vertice di questo ordinamento vi è l’imperatore e il pontefice. Quando si incrina l’autorevolezza di queste due figure, anche le giurisdizioni e il diritto facente capo a queste due figure, perde di autorevolezza, diritto romano e canonico.

Queste due figure perdono di autorevolezza perché l’imperatore vede il proprio ruolo fortemente ridimensionato dalla nascita dei regni degli stati nazionali. I sovrani assoluti che governano sui singoli stati nazionali hanno poteri e un’autorevolezza vicina a quella dell’imperatore. Il pontefice perde autorità con la riforma protestante che decreta la fine dell’unità religiosa europea, ancor prima del 1500. Non vi è più un unico capo religioso e dunque viene meno l’universalismo su cui il sistema medievale si è fondato e ne ha giustificato la persistente vigenza.

La crisi dei presupposti culturali del diritto comune riguardano la decadenza quale conseguenza del sorgere e affermarsi già nel 1500 del giusnaturalismo o delle dottrine giusnaturalistiche, perché non vi è un unico giusnaturalismo o illuminismo ma varie correnti. Tutte le dottrine giusnaturalistiche hanno qualcosa che le lega: presuppongono che esista un diritto naturale sotteso e preesistente rispetto al diritto positivo. Auspicano e richiedono che il diritto positivo venga riordinato in maniera razionale sulla base del diritto naturale. Teorizzano dunque un’unica fonte del diritto, diverso dal pluralismo del diritto comune, costituita da norme chiare, nuove, semplici, autosufficienti e promananti dallo stato. Questa teorizzazione è l’idea di codice in senso ottocentesco del termine, si afferma dunque nella seconda metà del 18 secolo con l’illuminismo giuridico.

Ludovico Antonio Muratori

Alcuni intellettuali innanzi alla crisi del diritto comune iniziano a caldeggiare l’idea che spetti al principe e al sovrano risolvere i nodi più intricati della giurisprudenza. Spetta al sovrano assoluto e illuminato trovare soluzione ai difetti della giurisprudenza. Il sovrano illuminato in quanto tale deve dare un ordine razionale ai rapporti sociali e deve dare un diritto certo e incontestabile agli individui. Il sovrano deve ovviare all’incertezza che caratterizza il mondo del diritto, questa idea di un sovrano al quale affidarsi per risolvere tutti i problemi del mondo del diritto implica un ridimensionamento del ruolo de giurista, che nell’età del diritto comune lo ha gestito in totale autonomia. Determina dunque un'esaltazione dell’accentramento autoritario del nuovo sovrano. Tra gli intellettuali che si rivolgono ai sovrani vi è Ludovico Antonio Muratori. Egli è di Vignola ed è laureato in untroque iure, ecclesiastico ed erudito. A lui dobbiamo la pubblicazione di varie fonti documentarie, è un bibliotecario e precettore del futuro duca d’Este Francesco III e vive ed opera nel ducato estense. Nel 1742 egli pubblica Dei difetti della giurisprudenza. È un’opera snella in cui si rivolge ad un principe e lamenta la troppa confusione e irrazionalità della giurisprudenza.

La parola giurisprudenza è intesa come le pronunce dei giudici, ma anche le fonti normative e le interpretazioni dottrinali.

Diritto comune lezione n.1

Egli lamenta la confusione e irrazionalità ma anche il monopolio dei giuristi e la pretesa di questi di gestire il diritto in totale autonomia. Sono due aspetti non graditi. Dedica questa opera a Papa Benedetto XIV, Prospero Lambertini, uomo di grande cultura e di spiccata sensibilità riformatrice. Il principe a cui astrattamente si rivolge Muratori è concretamente papa Benedetto XIV in cui crede di poter individuare il legislatore dotato delle capacità e delle sensibilità necessarie per procedere a una codificazione. Chiede al principe una legge certa innanzi alla quale i giuristi che devono obbedire al sovrano sono costretti a non interpretare il diritto. È un Bouche de la lua, un mero interprete della norma e non creatore, come teorizzava Montesquieu.

Difetti intrinseci ed estrinseci

Egli distingue due categorie di difetti: difetti intrinseci o interni, che ritiene siano ineliminabili, e i difetti estrinseci o esterni, a cui è possibile porre rimedio.

I difetti intrinseci riconosce alla giurisprudenza: le leggi sono oscure per il linguaggio tecnico e la lingua è latina, dunque di difficile comprensione. Nulla si può fare, ritiene. Il secondo difetto è l‘impossibilità per la legge di disciplinare tutti i casi che si possono presentare nella pratica. Ci sarà sempre una nuova fattispecie a cui la legge non può applicarsi. Il terzo difetto è la difficoltà di intendere la volontà e le intenzioni del legislatore nella redazione di una legge. L’ultimo difetto interno è dato dalle teste dei giudici, cioè i ragionamenti, la legge deve essere applicata da questi giudici che non ragionano tutti allo stesso modo.

I difetti estrinseci a cui si può porre rimedio sono quelli che derivano dallo stato delle fonti del diritto e della dottrina. Nel corso dei secoli si è prodotta una massa enorme di opere. Individua due difetti estrinseci:

• Un’attività dei legum doctores troppo vasta.
• Una autorità eccessiva riconosciuta ai giuristi che fino a quel momento si sono sostituiti al sovrano come legislatori.

Il difetto estrinseco della giurisdizione è le troppe norme e interpretazione.

Rimedi suggeriti da Muratori

I rimedi che suggerisce di scindere il problema in due: da un lato le fonti normative e da un lato la dottrina. Suggerisce la realizzazione di un duplice compendio per semplificare il sistema giuridico esistente eliminandone i difetti. Egli parla impropriamente di “codice”, ma in realtà non intende il codice come oggi viene inteso dall’800. Può essere risolto in due compendi:

• Da un sovrano saggio e illuminato che attui una razionalizzazione delle leggi romane, abrogando le norme in disuso e futili e raccogliendo in un testo di dimensioni ridotte le norme giustinianee che ancora sono usate nel 1700. C’è bisogno di chiarezza nel mondo del diritto, dunque deve essere una razionalizzazione di più facile comprensione dunque in lingua volgare. Consiste in un alleggerimento del diritto giustinianeo, ma per Muratori il diritto giustinianeo rimane al centro del diritto comune, a cui non vuole rinunciare e suggerisce un piccolo codice delle leggi romane ancora adatte ai tempi.
• Muratori poi suggerisce al principe di fare un compendio in lingua volgare di tutte le interpretazioni dottrinali più condivise dalla scienza giuridica. Obliando le dottrine comunitarie. Egli mostra un favore nei confronti dell’interpretazione che ha un ruolo importante nell’indirizzare le decisioni e sentenze di un tribunale. Muratori mostra un favor verso l’interpretazione ma le dottrine sono troppe per cui suggerisce di raccogliere le più autorevoli.

Egli è un cauto riformista, non vuole cancellare il diritto comune, ma gli illuministi criticano il diritto romano e comune e vogliono sostituirlo con il sistema di diritto codificato. Muratori non è un illuminista, ma cauto riformista della prima metà del 1700. Alcuni parlano di pre illuminista.

Col tempo però si formeranno altre opinioni e interpretazioni e nuovamente si procederà alla revisione e aggiornamento del compendio. Muratori aspira chiaramente ad una legge certa per dare certezza al mondo del diritto e suggerisce questi due compendi. Ma nell’aspirazione di Muratori non c’è ancora un’idea di un codice come lo intendiamo noi oggi. Queste raccolte di leggi o di dottrina del sovrano, e teorizzate da Muratori non hanno i caratteri tipici del codice ottocentesco, non sono complete e omogenee ma ammettono altre forme di interpretazione. Parla di codice impropriamente, in realtà auspica ad una consolidazione cioè raccolta cronologica o sistematica di materiale normativo già esistente a cui manca il carattere della esaustività.

I codici ottocenteschi sono esaustivi e non ammettono nuove forme di diritto.

Diritto comune lezione n.2

Laura Pia Sinopoli

Alessia Legnani

23 settembre 2021

Le consolidazioni settecentesche

Le consolidazioni sono lo strumento che per tutto il 1700 i sovrani usano per cercare di dare ordine e razionalizzare il diritto. È un problema che viene affrontato non solo dagli intellettuali ma anche dai sovrani che apprezzano e conoscono le idee illuministe. I sovrani assoluti e illuminati iniziano a portare avanti l’idea che il diritto debba essere uguale per tutti. Il diritto uguale significa pensare di abolire tutti quei privilegi di cui avevano goduto e godevano ancora nel settecento alcuni ceti: nobili, mercanti, ecclesiastici.

L’unica strada percorribile per garantire la certezza del diritto è unificare il soggetto giuridico, norme uguali per tutti e abrogare le fonti particolari che garantivano privilegio. Inizia così ad affermarsi l’idea che per superare il particolarismo occorre cancellare il sistema di diritto comune e sostituirlo con una nuova legislazione unitaria, completa, omogenea, ossia il sistema di diritto codificato.

Per tutto il secolo, i sovrani che intraprendono la via della razionalizzazione del diritto, invece di realizzare codici realizzano delle consolidazioni. I sovrani assoluti che governano i nuovi stati nazionali sono titolari del potere esecutivo e legislativo. Nel 1700 con i codici si realizza la statualizzazione del diritto, è lo stato a creare diritto, non più i giuristi, il sovrano si fa legislatore. Queste leggi regie emanate per tutto il secolo si inseriscono nel sistema di diritto comune, ma non vanno a sostituirsi, rimanendo un sistema pluralistico di fonti. All’interno di questo pluralistico sistema di fonti si trova in una posizione di preminenza e in una ipotetica graduazioni delle fonti prevalgono in posizione preordinata le consolidazioni, lasciando sopravvivere le altre fonti del diritto. La consolidazione piemontese, per esempio, prevede una graduazione delle fonti, attestando che il giudice deve applicare in primo luogo la consolidazione piemontese, legge regia, ma qualora non vi trovi all’interno la soluzione potrà fare ricorso a usi e consuetudini, ius proprium; qualora nemmeno in queste trovi soluzione, dovrà ricorrere al diritto comune. Non si è però ancora pronti per rompere del tutto con il passato, vigenza del diritto comune. I sovrani procedono ad un riordino delle norme vigenti che avviene nelle fonti tradizionali.

Le consolidazioni sono raccolte cronologiche o sistematiche di materiale normativo già dato e ancora in vigore, che viene adattato alle esigenze del tempo. Dunque sono raccolte che ordinano nel diritto esistente, che può essere cronologico o sistematico. Questo tipo di raccolta legislativa in quanto forma primaria dell’ordinamento, perché promana dal sovrano, abroga le norme precedenti, ma nelle sole materie che sono disciplinate all’interno della consolidazione. Rimangono in vigore le norme particolari e il diritto comune, dunque: le consolidazioni presuppongono i diritti particolari e il diritto comune. Ragione per cui nel 1700 non si può parlare di codice in senso moderno: le consolidazioni settecentesche non si statuiscono al diritto comune ma si inseriscono nel sistema di diritto comune, sono dunque un’altra fonte di ius proprium di grado superiore rispetto a quelle esistenti.

La consolidazione dunque ammette fonti di integrazione, non si può allora parlare di codice, perché il codice ottocentesco è esaustivo e tutto il diritto è nel codice e le fonti preesistenti sono abrogate, i codice non ammette fonti di integrazione. Le consolidazioni sono un passo avanti verso la certezza del diritto, che verrà raggiunta nel 1800 con i 5 codici napoleonici. Entrambe le fonti, consolidazione e codice, promanano dal sovrano legislatore.

Le principali consolidazioni nella penisola italiana e in alcune zone dell’Europa

• 1. Il cui titolo è la consolidazione piemontese Leggi e costituzioni di sua maestà per il regno di Sardegna. Ve ne sono 3 redazioni, le prime due sono volute da Vittorio Amedeo Secondo, 1723 e 1729, l’ultima del 1770 è opera di Carlo Emanuele III. Un regno di Sardegna che comprendeva la Sardegna, il Piemonte, la Savoia, la Liguria e la valle d’Aosta, territorio estenso per il quale Vittorio Amedeo II decide di raccogliere la propria legislazione e quella dei suoi predecessori e fare tale consolidazione. Accanto ad ogni norma il sovrano riporta l’inscriptio, cioè l’indicazione del sovrano che ha emanato quella norma e della data dell’emanazione, vi sono infatti anche norme dei duchi regnanti nel XV secolo. Lo scopo di questa raccolta di diritto piemontese è quella di semplificare l’ordinamento giuridico vigente, mettere chiarezza nel mondo del diritto. Vi sono istruzioni redatte in questa consolidazione, che ordinano di prendere la normativa piemontese vigente e di semplificarla formulando le norme in maniera percettiva e concisa, generali ed astratte. Chiede chiarezza ed omogeneità, e questa consolidazione è una raccolta normativa è pregevole ed era quanto di meglio un sovrano illuminato poteva fare.

Discorso diverso è per l’ultima redazione, perché quando Carlo Emanuele III nel 1770 ripubblica e aggiorna la consolidazione piemontese si limita ad una consolidazione e non un e si inseriscono n