Appunti diritto commerciale - parte generale, prof. A. V. Guccione, libro consigliato Diritto commerciale. Vol. 2: Diritto delle società, Campobasso

Diritto commerciale

Dell’impresa dell’imprenditore. Il diritto commerciale è il diritto e non è identificabile con il diritto del commercio, in quanto il commercio è soltanto una delle possibili forme che l’attività di impresa può assumere; infatti il diritto commerciale è molto più ampio.

Il diritto del commercio è quindi il diritto privato dell’impresa, in quanto si occupa dei rapporti di natura privatistica che l’imprenditore pone in essere nell’esercizio dell’attività di impresa, e questi rapporti riguardano:

• Funzionamento dell’impresa, ovvero il modo in cui l’impresa viene svolta;
• L’organizzazione e i rapporti economici che l’impresa pone in essere per poter funzionare.

Attività di impresa

= attività economica organizzata diretta alla produzione e allo scambio di beni e servizi. Il fenomeno dell’impresa è molto importante e si manifesta come una libertà fondamentale dell’uomo (libertà di esercitare l’impresa).

Cenni storici

Il diritto commerciale moderno comincia a manifestarsi all’incirca nel medioevo, nell’epoca dei comuni. Dopo la grande incertezza dovuta, tra le altre, anche alle invasioni barbariche, la situazione si tranquillizza e riprendono i commerci. È così che nacque l’esigenza di dare una regolamentazione ai rapporti economici riguardanti il commercio: fu così che si optò per l’elaborazione di una disciplina basata sui mercati, piuttosto che una legislazione autoritativa, proveniente da un legislatore.

Caratteristiche del diritto commerciale

• Necessità della contrattazione a distanza, che ha portato a sminuire l’importanza e il ruolo dell’effettiva volontà delle parti, dando vantaggio alla manifestazione della volontà stessa;
• Tendenza all’innovazione, a superare le strutture giuridiche diventate ormai obsolete;
• Tendenza all’uniformità internazionale, per agevolare il commercio tra le nazioni.

Le convenzioni internazionali soddisfano questa esigenza.

Per molti secoli tali esigenze (maggiore sicurezza nelle transazioni, uniformità nazionale, capacità innovativa) sono state soddisfatte in un modo autonomo dagli stessi commercianti, ovvero attraverso le proprie corporazioni e associazioni.

Da un certo momento della storia europea i rapporti di forza all’interno degli stati cominciano a cambiare. A ridosso della Pace di Westfalia nasce l’idea dello Stato moderno = stato assoluto, in cui tutti i poteri risiedevano nelle mani del monarca (medioevo: periodo in cui vi erano varie legislazioni), il quale non accettava altri poteri concorrenti.

XVII secolo: si manifesta un fenomeno molto importante, il colonialismo, il quale fa nascere l’esigenza di grandissimi capitali per finanziare le imprese coloniali (es. Cristoforo Colombo), in quanto le spedizioni erano molto onerose. All’epoca gli unici soggetti che avevano a disposizione grandi capitali erano i banchieri; esisteva l’idea del capitale di rischio e nacque anche l’idea della responsabilità limitata (invece prima si rispondeva illimitatamente con il proprio patrimonio): in questo modo vi era la possibilità di investire una somma rischiando di perdere solo quella determinata somma; questa fu una concessione del sovrano.

XIX secolo: emergono in Europa le grandi codificazioni, che mantengono distinti:

• Diritto civile → Codice civile;
• Diritto commerciale → Codice del commercio.

Questo trova applicazione non solo nei rapporti tra imprenditori (commercianti), ma anche nei rapporti tra imprenditori e soggetti terzi, in quanto accadeva che soggetti privati entrassero in contatto con i commercianti, e di conseguenza che si trovassero assoggettati al codice del commercio, che prevedeva principi molto diversi da quelli del diritto privato.

Fine ‘800/inizio ‘900 si pose il problema dell’unificazione del diritto civile e del diritto commerciale: così molti giuristi iniziarono a ritenere che la distinzione tra diritto civile e diritto commerciale andasse superata, riunendo tutti i principi delle due discipline in un unico codice.

In molti stati questa rimase solo un’idea a livello teorico, senza alcuna attuazione; in Italia invece è stata recepita e attuata con il Codice civile del 1942, che contiene una parte dedicata al diritto privato in senso stretto e una parte che corrisponde alla disciplina privatistica del commercio e dell’attività di impresa.

Conseguenza dell’unificazione dei codici: effetto inaspettato. In realtà si è assistito ad una commercializzazione del diritto privato, più che ad una privatizzazione del diritto commerciale, nel senso che molti principi del diritto commerciale sono stati adottati per disciplinare i rapporti di diritto privato.

Fonti del diritto commerciale

Fonti nazionali ed europee

Fonti interne:

• Costituzione: (artt. 41, 42, 45 e 47) in essa vi sono molti articoli che si occupano dell’impresa (dice poche cose ma molto significative) → riconosce la libertà di iniziativa economica: qualunque soggetto individuale, collettivo o pubblico può svolgere l’attività di impresa, ma tale attività non deve svolgersi in contrasto con i principi costituzionali quali… dignità, sicurezza, interesse sociale;
• Leggi ordinarie (Codice civile, in maniera prevalente, ma anche la legge fallimentare, il Testo Unico Bancario e il Testo Unico Finanziario);
• Regolamenti (fonte positiva);
• Giurisprudenza: attività di interpretazione delle leggi da parte dei giudici (fonte non positiva).

Fonti europee:

• Trattati: alcuni dei principi di natura commerciale possono essere direttamente applicati negli ordinamenti nazionali mentre altri richiedono l’emanazione di regole derivate, ovvero regolamenti e direttive (TUE, TFUE e il diritto derivato).

Fonti internazionali

• Convenzioni internazionali: ce ne sono molte, più o meno recenti;
• Prassi commerciale: si tratta di un luogo astratto (non fisico) di creazione di nuovi strumenti e di nuove regole consuetudinarie che vengono formalizzate all’interno di documenti.

Inoltre vi è la giurisdizione sopranazionale, ovvero un complesso di giudici che si occupa di dirimere le questioni internazionali (rappresentano i livelli più alti della professione).

Diritto dell’impresa

Nozione generale di imprenditore

Art. 2082 c.c.: È imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni e o servizi; questa è una definizione molto generica, ma riesce a raccogliere in sé gli elementi essenziali dell’attività imprenditoriale, che sono i seguenti:

• Economicità, ovvero la natura economica dell’attività. Rappresenta il lucro dell’imprenditore, cioè l’eccedenza delle entrate rispetto alle uscite. Il lucro può essere:
  • Lucro oggettivo, che si ha quando l’attività generi ricavi maggiori dei costi sostenuti;
  • Lucro soggettivo, che è la parte del lucro oggettivo che l’imprenditore incassa personalmente (ma bisogna distinguere a seconda che l’imprenditore sia individuale o collettivo).

L’attività si dice economica quando è idonea a realizzare perlomeno il pareggio dei costi e dei ricavi, senza necessariamente la realizzazione del lucro (non è necessario); è necessario questo requisito perché si possa parlare di imprenditore.

Problema: nel caso di un’impresa avviata da poco (che sia quindi ancora in una fase iniziale di avviamento), nella quale l’imprenditore stia ancora lavorando alla copertura dei costi (e che quindi sia in perdita per il momento), si può parlare di tale attività come un’attività imprenditoriale? → La risposta è sì, in quanto non è necessario che l’attività si svolga fin da subito senza perdite; è condizione sufficiente che l’attività, potenzialmente (cioè in condizioni normali), sia in grado di svolgersi pareggiando i costi con i ricavi, secondo il giudizio dei giuristi. In caso contrario si procede all’assoggettamento al fallimento.

I commercialisti inoltre sostengono che ai fini dell’economicità sia necessario che colui che ha costituito l’impresa si impegni a sostenerne il funzionamento erogando continuativamente somme di denaro.

• Professionalità, cioè l’esercizio abituale e non occasionale dell’attività. È una questione molto complessa, in quanto non è sempre facile stabilire se un’attività sia da considerare professionale o meno. In base alla continuità dell’esercizio di impresa, è prevalsa l’idea che un’attività, per essere considerata professionale, può anche non svolgersi continuativamente (es. attività stagionali come la raccolta della frutta, le attività legate al turismo, ecc…).

È invece più controverso il caso della costruzione di una casa di famiglia: è considerata un’attività professionale o meno? Bisogna distinguere dai casi: alcune volte dietro a tali attività vi è un lavoro così organizzato da non poter essere considerato come attività occasionali.

Casi particolari:

• L’unico affare: non vi è incompatibilità tra unico affare e professionalità dell’attività; il singolo affare è considerato impresa qualora implichi il compimento di molteplici e organizzate operazioni e l’utilizzo di un apparato produttivo idoneo a escludere che si tratti di attività occasionale e non coordinata.
• Produttività, considerata come la creazione di una ricchezza aggiuntiva, che può essere un bene o un servizio di qualsiasi natura, che in precedenza non esisteva, e che soddisfa un bisogno di consumo da parte dei soggetti a cui l’attività si rivolge. Quindi l’attività produttiva comprende una serie di atti finalizzati alla produzione o allo scambio di questa nuova ricchezza creata. La produzione può consistere anche nel godimento di beni preesistenti, ma mai mero godimento.

A riguardo si sono posti vari problemi:

• Attività puramente speculative, cioè l’attività dello speculatore di borsa: compra e vende titoli speculando sulla differenza tra il prezzo di vendita e il prezzo di acquisto → non vi è alcuna natura produttiva in tutto ciò, perché di fatto non viene prodotto nulla di nuovo (e questo in un certo senso vale anche per il commerciante che compra per rivendere, guadagnando sulla differenza: non vi è nessuna creazione); tuttavia l’attività produttiva dello speculatore sta nella generazione di un’informazione che è utile alla collettività. Vi è comunque chi non è d’accordo con questa impostazione.
• Impresa per proprio conto (cioè la cui produzione di beni e servizi sia destinata ad uso o consumo personale): riguarda il caso delle imprese che non siano rivolte ad un pubblico differenziato, ma solo a determinate categorie di soggetti o addirittura all’imprenditore stesso; in questo caso si ha comunque attività produttiva? Vi sono pareri discordanti; tuttavia, la tesi maggioritaria è quella per cui l’impresa per proprio conto acquista la qualità di imprenditore qualora destini parzialmente o anche solo potenzialmente la produzione al mercato.
• Organizzazione: capacità dell’imprenditore di realizzare il risultato produttivo mettendo insieme i fattori della produzione (capitale e lavoro).

Il problema è quello di stabilire da quale punto in poi l’attività da attività di mera organizzazione diventa attività di impresa a tutti gli effetti. → Basta anche solo il compimento di un’attività preliminare o è necessario aprire fisicamente il negozio al pubblico? → Non vi è una soluzione universale, ma si deve guardare al caso concreto.

Altro problema è quello di stabilire se nella sequenza degli atti organizzativi vi sia un momento preciso superato il quale l’attività è già considerata organizzativa, pur non rivolgendosi ancora al pubblico → soluzione tendenziale: bisogna guardare alle caratteristiche del caso concreto.

Le società però fanno eccezione: in esse il requisito della organizzatività si considera soddisfatto nel momento dell’iscrizione nel registro delle imprese: da questo momento in poi la società si considera soggetta alle regole dell’impresa, e quindi anche al fallimento e alle altre procedure concorsuali.

Tipi di imprese

L’art. 2082 è applicabile a imprenditori che sono tra loro molto diversi e che sono soggetti a statuti diversi. Le tipologie di imprese si distinguono in base a:

• Oggetto, ovvero il tipo di attività che l’imprenditore svolge. Nel c.c. si trova la nozione di imprenditore agricolo; tutti gli altri imprenditori non vengono definiti e vengono classificati come imprenditori commerciali:
  • Imprenditore agricolo: art. 2135;
  • Imprenditore commerciale: qualunque imprenditore che non possa essere classificato come piccolo imprenditore o come imprenditore agricolo (è una nozione per differenza, dedotta dalla disciplina del c.c., ma che non è espressamente prevista).
• Dimensione; nel c.c. esiste la definizione di piccolo imprenditore e, per esclusione, tutti gli altri sono considerati medio/grandi (non piccoli):
  • Piccolo imprenditore: art. 2082;
  • Imprenditore medio/grande.
• Natura giuridica del soggetto che è titolare dell’impresa:
  • Impresa individuale: è quella che è svolta da una persona fisica;
  • Impresa società: si ha quando l’attività di impresa è giuridicamente imputata ad un nucleo di persone che prende il nome di società;
  • Impresa pubblica: si ha quando il titolare dell’attività di impresa è un ente pubblico.

Statuti delle imprese

La funzione delle distinzioni delle tipologie di imprese è quella di chiarire a quale tipo di statuto deve essere sottoposta una determinata impresa. La tipologia di statuto, in base alla tipologia di impresa, è predisposta dal legislatore.

Statuto: sistema normativo che riguarda soltanto un particolare tipo di impresa. Ogni tipologia di impresa ha il suo. Vi sono:

→ Statuto generale dell’imprenditore: sistema di regole che trova applicazione per qualunque imprenditore a prescindere da qualunque distinzione. In esso sono contenute regole concernenti:

• Consorzi;
• Segni distintivi;
• Concorrenza;
• Azienda.

L’azienda è un complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. Sono considerati beni aziendali non solo le cose materiali, ma qualunque elemento utilizzato nell’esercizio dell’impresa, come i servizi, i contratti e i crediti.

Avviamento

L’azienda non è un qualunque complesso di beni, contratti e/o crediti; l’azienda presuppone che tutti questi beni siano collegati funzionalmente l’uno con l’altro ad uno scopo produttivo. → È questo collegamento funzionale che attribuisce a quell’insieme di beni un valore aggiunto: tale valore aggiunto è chiamato avviamento (anche l’insieme dei beni è un bene stesso: universalità di beni, ma non tutti sono d’accordo). Es. collezione di oggetti.

L’avviamento è quindi l’attitudine dell’azienda a svolgere un’attività produttiva e a generare un profitto.

L’avviamento può essere:

• Avviamento oggettivo: nel senso che oggettivamente quel complesso di beni, servizi, … è in grado di adempiere a questo compito, e ciò dipende dalle caratteristiche proprie dell’organizzazione aziendale → è quello normalmente tenuto in considerazione quando si trasferisce un’azienda (mentre quello soggettivo non viene calcolato);
• Avviamento soggettivo: dipende dalle capacità proprie dell’imprenditore titolare dell’impresa, e in particolare dalla sua abilità nel formarsi e mantenere la clientela.

Trasferimento dell’azienda

• Normalmente l’azienda viene trasferita in modo unitario.

Per il trasferimento dell’azienda è necessario redigere una scrittura privata autenticata o un atto pubblico (soggetti a registrazione nel registro delle imprese, qualora si tratti di imprese commerciali), salvo eventuali forme richieste dalla legge per il trasferimento di singoli beni aziendali. Tali formalità sono richieste solo a fini probatori.

Divieto di concorrenza a carico di colui che aliena l’azienda: chi aliena un’azienda deve astenersi dall’iniziare una nuova impresa idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta (per oggetto, ubicazione o altre circostanze, per un periodo di almeno 5 anni dal trasferimento.

Il patto può talvolta avere contenuto più ampio, ma:

• Non può impedire l’esercizio di qualsiasi attività professionale da parte dell’alienante (quindi l’imprenditore cedente può porre in essere qualsiasi attività d’impresa che non crei concorrenza all’azienda ceduta);
• Non può eccedere la durata di 5 anni (anche se le parti