Appunti Diritto Commerciale - modulo B

Finanziamento dell’impresa

Le imprese, per potere svolgere la propria attività, hanno bisogno di mezzi finanziari come carburante per mettersi in moto. L’attività d’impresa consente il funzionamento del sistema economico. Affinché vi sia un’attività che progredisce occorre che essa sia finanziata. Ci sono casi rarissimi di imprese che funzionano senza finanziamento, come ad esempio le assicurazioni: prima ricevono i premi delle polizze e poi pagano i costi dei sinistri.

Non solo vi sono spese di impianto nel momento iniziale di un’impresa, costi da sostenere prima che si realizzino i ricavi, ma anche spese di funzionamento/esercizio che rimangono costanti durante tutta l’attività, costi costanti. Le forme tecniche di finanziamento alle quali ricorrono le imprese sono varie e dipendono dalla loro veste giuridica. Esistono tipi di finanziamento ai quali possono ricorrere solo alcune imprese: l’emissione di un prestito obbligazionario ad esempio è una forma di finanziamento alla quale possono ricorrere esclusivamente le S.p.A.

Un altro elemento che incide sul tipo di finanziamento al quale possono ricorrere le imprese è la loro dimensione: le piccole imprese si finanziano esclusivamente con capitale apportato dal proprietario e con il prestito bancario.

Fabbisogno finanziario

Qual è il fabbisogno finanziario per l’avvio di un’impresa e come può essere trovato? Una S.r.l. si può costituire con 1€ di capitale ma magari occorre 1 milione per dare avvio all’attività. Viene quindi chiesto un finanziamento alla banca di 1 un milione. La risposta della banca dipenderà dalle garanzie che può fornire la società, cioè è necessario il supporto di un patrimonio a garanzia.

In proporzione a un conferimento molto minore consegue un utile minore, ma il rendimento è superiore. Non è verosimile che la banca accetti un’ipotesi del genere per concedere un finanziamento, perché in proporzione i soci guadagnano ma eventualmente perdono molto di più i creditori.

L’attività d’impresa necessita di un fabbisogno finanziario e a noi interessa il titolo giuridico con cui quel fabbisogno viene coperto. Per fabbisogno finanziario si intende l’insieme delle risorse finanziarie necessarie per l’organizzazione e la gestione dell’impresa. Questa necessita in ogni fase della sua attività di risorse per andare avanti, a partire dalla sua costituzione.

Il fabbisogno finanziario iniziale individua l’insieme di fattori produttivi a breve, medio e lungo termine, indispensabili per potere avviare qualsiasi attività d’impresa. I modi per finanziare questi bisogni iniziali possono essere sostanzialmente due: apporto di capitale proprio e finanziamenti esterni.

In genere, una società fa affidamento, per una parte preponderante del suo fabbisogno, al capitale proprio, mentre finanzia una parte minoritaria ciò che i soci non sono in grado o non hanno voglia di mettere a disposizione del patrimonio aziendale. Il misto tra capitale proprio e finanziamenti esterni è essenziale per capire la struttura patrimoniale di un’attività, perché essa può determinare il successo o la crisi dell’azienda.

Sia il capitale che le passività incidono sulla gestione, in quanto richiedono una remunerazione: il primo sotto forma di compartecipazione agli utili; il secondo con gli interessi. Un’azienda che sceglie di finanziarsi eccessivamente con il ricorso al debito è in balia delle condizioni di mercato, dovendo rinnovare probabilmente le passività a determinate scadenze e dovendo attingere dai risultati aziendali per onorare i creditori.

Struttura finanziaria della società

Una società ha di regola una struttura finanziaria composta da:

• Capitale di rischio.
• Capitale di debito.
• Strumenti finanziari partecipativi.

Capitale di rischio

Il capitale di rischio è definitivamente destinato all’impresa e non genera obbligo di rimborso. Tipologie di capitale di rischio: quello che viene attribuito a fronte di sottoscrizione di azioni o quote e, se è previsto un soprapprezzo, dev’essere versato anche questo a titolo di capitale di rischio; versamenti soci in conto capitale; gli utili rappresentano capitale di rischio quando non vengono distribuiti, si parla di capitale di risparmio: gli utili conseguiti dall’impresa che non sono stati prelevati dall’imprenditore, nel caso di impresa individuale, o non sono stati distribuiti ai soci, nel caso di società. Si tratta di mezzi finanziari che sono stati prodotti dall’impresa e vengono trattenuti al suo interno.

Il capitale conferito prende anche il nome di capitale proprio e più precisamente di capitale di apporto. Si parla di capitale di apporto anche per apporti successivi rispetto al momento della costituzione dell’impresa. Il capitale proprio è conferito all’interno dell’impresa a tempo indeterminato, in genere per l’intera durata della vita dell’azienda, salvo quei rari casi nei quali si decide di ridurre la sua consistenza ritenendo che sia eccessivo rispetto alle esigenze finanziarie dell’impresa.

La riduzione volontaria del capitale ex art. 2445 prevede che “la riduzione del capitale sociale può aver luogo sia mediante liberazione dei soci dall’obbligo dei versamenti ancora dovuti, sia mediante rimborso del capitale ai soci, nei limiti ammessi dagli art. 2327 e 2413”.

Ha una remunerazione variabile legata all’andamento della gestione: se l’impresa chiude un esercizio con un utile, esso può andare a remunerare il capitale di proprietà, ma se chiude l’esercizio con una perdita, questa intacca la consistenza del capitale proprio. I soci che versano conferimenti all’impresa non hanno alcun diritto patrimoniale coercibile: non hanno diritto di vedersi restituito il conferimento, né di ricevere gli utili.

Mentre i creditori hanno una pretesa fissa e coercibile perché hanno diritto di ricevere quanto pattuito per l’intera somma, e la società deve adempiere indipendentemente dall’andamento dell’impresa, pena le azioni esecutive da parte del creditore ex art. 2910, “il creditore, per conseguire quanto gli è dovuto, può far espropriare i beni del debitore”, i soci che apportano capitale di rischio hanno piuttosto un’aspettativa a ricevere utili eventualmente conseguiti dall’impresa, e altri diritti in merito all’acquisto di azioni proprie o alla liquidazione.

I soci hanno una limitata possibilità di ottenere la restituzione dei conferimenti a certe condizioni, ma comunque non si tratta di una vera e propria restituzione. L’art. 2433 disciplina la distribuzione degli utili ai soci e si capisce che possono ricevere utilità dalla società anche durante la vita di questa, non solo al termine.

Com’è possibile? La risposta sta nel bilancio, un documento fondamentale che attesta se ai soci può o no essere distribuita ricchezza: la distribuzione è possibile solo se il bilancio evidenzia la possibilità che i creditori vengano regolarmente soddisfatti. Poiché i soci vorranno sempre che ci sia un surplus, è giusto che, ai fini della veridicità del bilancio, siano previste sanzioni penali in capo agli amministratori: un bilancio falso che contribuisce all’aggravamento del dissesto integra, ai sensi della legge fallimentare, il reato di bancarotta fraudolenta, il più severo della criminalità dei colletti bianchi, reclusione.

A differenza della bancarotta semplice che è cagionata da imprudenza, quella fraudolenta è diretta ad aggravare l’insolvenza e a violare le legittime aspettative dei creditori, caratterizzata cioè da dolo o colpa.

Che diritti ha chi apporta capitale di rischio?

• Diritti patrimoniali: utili, se ve ne saranno e se saranno distribuiti; altre forme di distribuzione, es. acquisto di azioni proprie; avanzo di liquidazione, quando la società si scioglie. Hanno la possibilità, limitata e condizionata, di ottenere la restituzione dei conferimenti? Sì, in caso di soprapprezzo, art. 2431, “le somme percepite dalla società per l’emissione di azioni ad un prezzo superiore al loro valore nominale, ivi comprese quelle nominate dalla conversione di obbligazioni, non possono essere distribuite fino a che la riserva legale non abbia raggiunto il limite stabilito dall’art. 2430”; sì, in caso di riduzione di capitale ex art. 2445.
• Diritti amministrativi: sono strumentali a quelli patrimoniali, voto, informazione, impugnativa.

In sintesi, il capitale proprio: è soggetto al rischio d’impresa, in quanto non esiste alcun vincolo di rimborso per gli investitori; non è soggetto a remunerazione obbligatoria, perché è collegata ai risultati aziendali e alle decisioni assunte dalla proprietà, nel caso di società sono i soci che deliberano in merito alla destinazione dell’utile d’esercizio; non è vincolato a scadenza in quanto l’investimento dei mezzi propri all’interno dell’impresa è a tempo indeterminato.

Capitale di debito

Il capitale di debito è conferito all’interno dell’impresa a tempo determinato e prevede una remunerazione fissa perché l’interesse è concordato con il creditore ed è dovuto indipendentemente da quelle che sono le condizioni economiche dell’impresa, salvo i casi nei quali l’azienda si trova in condizioni di dissesto e non è più in grado di pagare gli interessi sulle somme prese a prestito.

Se la misura dell’interesse non è stabilita, si applicano gli interessi legali ed è considerata nulla la clausola che prevede interessi usurari. Questo tipo di capitale è soggetto a obbligo di rimborso: i creditori hanno diritto alla restituzione di quanto versato più all’interesse pattuito, e corrono il rischio che se l’impresa fallisce non gli venga restituito il capitale versato.

Corrono il rischio dell’insolvenza, non il rischio d’impresa: subire la perdita di quello che in astratto gli spetta. Il creditore ha una pretesa fissa e coercibile per cui, se non riceve la restituzione del denaro prestato, può agire per il suo recupero con azioni esecutive su beni singoli o chiedendo il fallimento dell’imprenditore.

I creditori hanno diritto di essere pagati per l’importo pattuito e alle scadenze fissate. Si tratta di un diritto coercibile perché il debitore, la società, deve adempierlo indipendentemente dall’andamento dell’impresa. I creditori corrono il rischio che l’impresa fallisca e non sia più in grado di pagare il debito nei loro confronti, perciò c’è il rischio di insolvenza del debitore, legato all’incapacità di onorare gli impegni a medio-lungo termine; da non confondere con il rischio di illiquidità, che è legato al momentaneo deficit di cassa durante lo svolgimento dell’attività d’impresa, per cui il creditore subirebbe la perdita di quello che in astratto gli spetta ma in concreto non può ricevere.

L’insolvenza è la condizione in cui versa il soggetto giuridico in quanto inadempiente alle proprie obbligazioni, dovuta alla mancanza dei mezzi necessari per effettuare regolarmente i pagamenti dovuti e all’impossibilità di procurarsi altri mezzi. L’insolvenza rappresenta l’incapacità di far fronte alle proprie obbligazioni con mezzi normali di pagamento, cioè si riferisce a una globale situazione patrimoniale del soggetto debitore.

Ciò che rileva ai fini della dichiarazione di fallimento infatti, non è solamente la presenza di un inadempimento/mancata soddisfazione di una o più pretese creditorie, ma quello stato di costante impotenza della società a soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni; il concetto di inadempimento è più ristretto e si esaurisce nell’ambito di una o singole obbligazioni.

È importante il rapporto attivo-debito, perché è su di esso che i creditori hanno la possibilità di soddisfarsi. Sia i creditori sia i soci, sono categorie entrambe interessate all’andamento dell’impresa ma in senso diverso: i soci sono titolari di un’aspettativa sul residuo, avanzo di gestione, cioè il surplus; i creditori indipendentemente dall’andamento dell’impresa devono essere soddisfatti e corrono il rischio d’insolvenza della società.

I creditori hanno diritto di opposizione rispetto a operazioni che potrebbero pregiudicarli, es. art. 2445, 2447 quater, patrimoni destinati, 2482, 2487 ter, revoca dello stato di liquidazione, 2503, fusione.

Strumenti finanziari partecipativi

Gli strumenti finanziari partecipativi sono stati introdotti con la riforma del diritto societario come istituto giuridico con cui il legislatore ha dato maggior spazio all’autonomia statutaria. La sottoscrizione di questi strumenti costituisce un investimento di rischio per i relativi titolari, dal momento che la loro emissione da parte della società avviene senza obbligo di rimborso.

Si tratta di uno strumento duttile, grazie al quale le start up possono accedere a risorse finanziarie e beneficiare di apporti che possono provenire da soci o da soggetti terzi, i quali sono disposti a credere e scommettere nel progetto d’impresa, non diventando però titolari dell’iniziativa economica. Essi non privano i soci delle quote di partecipazione, ma lasciano loro ogni potere decisionale.

La situazione è molto simile a quella dell’associazione in partecipazione: “con il contratto di associazione in partecipazione l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa di uno o più affari verso il corrispettivo di un determinato apporto”. L’associazione in partecipazione si caratterizza per il carattere sinallagmatico tra l’attribuzione da parte dell’associante di una quota di utili derivante dalla gestione della sua impresa o di altro affare, e l’apporto conferito dall’associato per l’esercizio dell’impresa o dell’affare.

Si vede che non si tratta di un prestito perché il rapporto di associazione in partecipazione ha come elemento essenziale la partecipazione al rischio d’impresa: diritto alla distribuzione degli utili e delle perdite. Non conferiscono la qualità di socio al loro sottoscrittore ma solo diritti patrimoniali o amministrativi, escluso il diritto di intervento e di voto nell’assemblea dei soci.

Gli strumenti finanziari possono essere dotati di diritto di voto su argomenti specificamente indicati, in particolare può essere ad essi riservata, secondo modalità stabilite dallo statuto, la nomina di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco. In nessun modo però i sottoscrittori degli strumenti finanziari sono equiparati ai soci.

Gli strumenti finanziari in sostanza sono tutti i mezzi attraverso cui la società si procura finanziamenti o altre utilità riconoscendo a coloro che eseguono l’apporto diritti patrimoniali e amministrativi. La società vi ricorre principalmente per l’esigenza di ricevere finanziamenti senza giungere all’emissione di azioni o obbligazioni: le prime possono essere emesse solo in seguito a un aumento di capitale sociale; le seconde richiedono una complessa procedura per l’emissione, condizionata da penetranti limiti imposti dalla legge.

Comunque vi sono punti di contatto sia con le azioni, che con le obbligazioni: hanno natura ibrida, essendo una categoria intermedia di mezzi di finanziamento. L’ultimo comma dell’art. 2346 recita “resta salva la possibilità che la società, a seguito dell'apporto da parte dei soci o di terzi, emetta strumenti finanziari forniti di diritti patrimoniali o anche di diritti amministrativi, escluso il voto nell'assemblea generale degli azionisti. In tal caso lo statuto ne disciplina le modalità e condizioni di emissione, i diritti che conferiscono, le sanzioni in caso di inadempimento delle prestazioni e, se ammessa, la legge di circolazione”.

Sta allo statuto stabilire se chi sottoscrive questi strumenti ha diritti patrimoniali che lo avvicinano ai soci o ai creditori/finanziatori.

Gerarchia tra soci e creditori

I soci hanno interesse a scegliere buoni amministratori perché da questi dipenderà l’eventuale surplus e i soci stessi hanno interesse a riscuoterli, oppure ci saranno perdite. In base al principio della gerarchia, prima vengono soddisfatti i creditori per intero, e poi i soci relativamente all’eventuale surplus.

Qualora i diritti dei creditori siano messi in pericolo, per esempio nella liquidazione per perdita del capitale, non ha più fondamento che siano i soci a scegliere gli amministratori, perché significa che i soci hanno già perso tutto. Nella liquidazione in bonis, cioè quando l’azienda è solvibile, quindi è in grado di restituire un prestito secondo le modalità prestabilite col creditore, poiché è una circostanza in cui non c’è un pericolo per i creditori, ma i soci semplicemente non hanno intenzione di portare avanti la società o si è verificata una causa di scioglimento che non coinvolge il patrimonio e la solvibilità dell’impresa, sono i soci ad essere legittimati a nominare i liquidatori perché i creditori sono certi di veder salvaguardato il loro interesse; se la società invece viene dichiarata fallita perché insolvente, allora intervengono i creditori.

I soci dovrebbero attendere la liquidazione della società per poter godere dell