Appunti Diritto Commerciale Avanzato, prof Pederzini

27 Settembre 2017

Tema del corso

La gestione dell'impresa e la responsabilità nelle società di capitali chiuse.

Corporate governance = espressione che va utilizzata così in lingua originale; comprende tante cose che tradurre con governo dell'impresa/modello di amministrazione sarebbe troppo riduttivo (include anche sistema di pesi e contrappesi, limiti per evitare conflitti di interessi ecc.).

Scambi sempre più transfrontalieri + crisi economica = al diritto viene sempre più richiesto di prevenire e superare le crisi realizzando il miglior bilanciamento d'interessi → trovare un modo di contemperarli che riesca comunque a soddisfarli tutti, per quanto plurimi ed eterogenei; esso deve inoltre fare ciò tenendo conto dei vari limiti che attualmente sono imposti alle imprese (es. ambientali).

Quindi tema attualmente molto dibattuto, in Italia e all'estero; anche le istituzioni ne sono coinvolte: due direttive EU in materia, una attuata e l'altra solo adottata, sui diritti degli azionisti.

• 1ª direttiva, attuata in Italia nel 2010 → norme per rafforzare la posizione degli azionisti.
• 2ª direttiva, attuata in Italia nel 2017 → norme per irrobustire ancora di più la posizione degli azionisti.

Ma queste regole sono dedicate esclusivamente alle società quotate = contrapposizione sempre più nitida fra le caratteristiche e gli interessi che fanno capo alla società aperta e quelli che fanno capo alla società chiusa (per quanto non siano ancora due tipi diversi bensì due varianti dello stesso tipo, modelli-disciplina-soluzioni nel concreto proponibili sono ormai molto differenti).

Il corso si occupa di società chiuse = non quotate, che non fanno ricorso al mercato del capitale, in quanto di numero molto superiore in Italia (+ di 1 milione SRL e 60.000 SPA chiuse contro 300 SPA quotate).

In particolare, ruolo chiave delle SRL nella riforma del 2006 → sempre più numerose dati i vantaggi che garantisce alle persone fisiche che intraprendono un'attività rischiosa come quella d'impresa.

La SRL nasce come costola della SPA → per quanto tentativo di emanciparla, la SPA rimane l'archetipo delle società di capitali (vedi lacune SRL colmate facendo riferimento alla disciplina delle SPA).

Amministratori = motore fondamentale della società, sono la funzione cognitiva e razionale della società, sono l'espressione di una compagine di soggetti che li ha nominati = in questa persona ficta che si muove nel mondo giuridico a volte la testa = amministratori non segue il cuore = soci → spesso all'interno della società ci sono dei conflitti ineliminabili fra parte cognitiva e parte più emotiva.

Fra società ed impresa c'è un rapporto diretto ma non è un rapporto di identificazione: di impresa ne ricaviamo definizione ex art. 2082 cc, mentre la società è la forma tipica per esercitare l'attività d'impresa → nozioni collegate ma non identiche.

Nelle società di capitali il dogma circa la corrispondenza fra potere e assunzione del rischio (tipico dell'imprenditore) va in frantumi → essa presenta infatti le caratteristiche della moderna separazione fra il capitale e il potere, fra le risorse economiche a disposizione e l'attività gestoria: i soci, cioè coloro che apportano i capitali e che dunque rischiano (per quanto limitatamente), non gestiscono la società: sono piuttosto gli amministratori a farlo = nelle SDC c'è una certa suddivisione dei compiti/suddivisione del lavoro.

Dunque non è più vero che chi governa rischia e chi non governa non rischia.

Tuttavia sussistono dei problemi di legittimazione per il potere economico: se quando c'è un patrimonio la legittimazione di tale potere è in re ipsa, invece gli amministratori hanno un importante potere economico pur non apportando capitali alla società (mentre i soci che sono apportatori di capitali non gestiscono direttamente l'impresa → solo indirettamente, possono soci non gestori e gestori non soci... come si giustifica l'egemonia del potere degli amministratori?

Gli amministratori hanno una funzione egemone, esercitano un potere economico massimo sull'impresa → ma rispondono per debiti? Solo in un caso, ma di principio gli amministratori non rispondono dei debiti dell'impresa.

Dove si può trovare la legittimazione-la giustificazione? Nella loro soggezione ad una responsabilità risarcitoria molto ampia → questa è la ragione del loro potere nonché il contrappeso.

Responsabilità per non aver rispettato regole di legge, di statuto e i principi di corretta amministrazione desunti dalle discipline aziendalistiche nel governare l'impresa.

Nella responsabilità anche la misura del controllo dei soci sugli amministratori → consente di misurare. Revoca è arma contro antipatia, divergenze di visioni, ma non contro.

Arma per misurare la capacità degli amministratori = modo per misurare l'adempimento di determinate regole, non il merito delle scelte operate → no revoca per scelte ma per inadempimento ai compiti che legge, statuto e principi desunti dalle discipline aziendalistiche.

SPA = sul piano del funzionamento e dell'organizzazione essa presenta una serie di elementi indefettibili = forte tipicità → c'è una serie di elementi che troviamo necessariamente in tutte le società di questo tipo.

SRL = sul piano del funzionamento e dell'organizzazione di essa non è possibile prevedere che struttura e che meccanismo adotta = tipicità quasi nulla = capacità di adattarsi alle specifiche esigenze dell'impresa in base al tipo di soci, di mercato, di prospettive → ogni SRL è un'isola a sé.

Prova scritta: 1 caso da risolvere tratto da una sentenza + 1 parere oppure 1 domanda semplice.

28 Settembre 2017

SPA modello latino

SPA modello latino (monistico e dualistico poco riscontro nella prassi).

Amministratori → inderogabilmente nomina assembleare → scelta tra organo monocratico o pluripersonale (necessariamente collegiale) = espressione pallida del principio per cui i soci nomina-revoca, pallido principio rischio-potere di scelta dei gestori.

Deroghe legislative alla nomina assembleare

Deroghe (legislative) al principio per cui nomina amministratori è competenza esclusiva dell'assemblea:

• I primi amministratori nell'atto costitutivo affinché la società entri subito in funzione (l'assemblea mica potrebbe autoconvocarsi, e senza assemblea allora chi li nomina? E se non ci sono gli amm allora chi convoca l'assemblea? E allora come si dovrebbe fare per eleggerli?); però quando mutano i primi amministratori poi non occorre la convocazione dell'assemblea straordinaria per nominare i nuovi, basta l'assemblea ordinaria (infatti per le società di capitali le modifiche soggettive-relative alle persone non comportano mai una modifica statutaria, cambiano i nominativi e basta).
• Gli amm indipendenti: portatori di strumenti finanziari partecipativi o amm nominati enti pubblici partecipanti.
• La nomina per cooptazione: possibile al venir meno di una sola minoranza del CDA → l'amm mancante sarà nominato dagli amm rimasti in carica.
• La denuncia al tribunale ex art. 2409 cc: in caso di fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione, il giudice può revocare l'amm in carica e nominare un amm giudiziario.

Dire che la nomina degli amm spetta all'ass = è dire che la nomina degli amm spetta ai soci di maggioranza → i soci che detengono la maggioranza del capitale sociale hanno il potere di nominare/revocare il/i gestori della società in quanto il principio capitalistico puro li vuole come coloro che rischiano di più = in possesso di un maggior numero di azioni = in grado di avere un maggior peso nell'eleggere gli amministratori e nel far ricadere la scelta sui loro preferiti, a prescindere dalla presenza o meno di una minoranza.

Ovviamente tutto cambia se la società è quotata = è sempre necessario almeno un amm nominato dalla minoranza (per quanto egli sia uguale agli altri: non è assolutamente portatore degli interessi della minoranza bensì è un semplice portatore di maggior dialogo e maggior ponderazione rispetto a quello che è per tutti quanti gli amm l'unico ed unitario interesse sociale da perseguire → lo stesso vale per un componente del collegio sindacale) → nelle società chiuse di default-per la legge non rileva il principio di rappresentatività; tuttavia l'autonomia statutaria potrebbe benissimo prevedere diversi meccanismi-ulteriori requisiti di nomina, tanto da derogare al principio capitalistico puro.

Art. 2368 cc → norme particolari in materia di nomina delle cariche sociali = potrebbero ad esempio essere previsti un meccanismi-modalità che favorisca la rappresentatività delle minoranze all'interno del CDA; tuttavia le norme particolari che prevedono un CDA costituito in modo proporzionale non sono che deroghe al principio capitalistico puro = tanto ho dato, tanto ricevo.

Deroghe al principio capitalistico puro

In generale come si deroga al principio capitalistico puro?

• Assegnazione di azioni in numero non proporzionale al conferimento.
• Categorie speciali di azioni = che non hanno contenuto tipico, possono derogare il principio con varie tipologie di diritti → il fatto che un'azione comporti più o meno voti ovviamente influenza anche la nomina/revoca degli amministratori.

Come consentire che la minoranza abbia una rappresentatività nel CDA?

• CS fin da principio suddiviso in una pluralità di azioni differenziate da punto di vista del voto → magari voto plurimo (max 3 voti), magari anche solo nell'argomento della nomina/revoca amministratori.
• Sistemi che alterano il meccanismo dell'elezione → voto di lista (codificato nel 2004). Il sistema elettorale può essere strumento che consente alla minoranza di ottenere una propria rappresentatività nel CDA (ovviamente ci sono delle % minime di CS che devono essere rappresentate → anche le liste non prime potranno esprimere la loro nomina; questo di default nelle quotate, eventuale nelle chiuse se atto costitutivo lo prevede espressamente).
• Stabilire requisiti particolari per gli amm: es. statuto prevede eleggibili come amm solo soci oppure solo portatori di un certo tipo di CS → questo fa in modo che anche la min possa indicare un consigliere del CDA.

Soci di maggioranza = nomina della maggior parte degli amministratori.

Soci di minoranza = nomina di alcuni amministratori.

Inoltre st potrebbe prevedere particolari requisiti di prof., onestà, indipendenza per gli amm: la legge prevede già requisiti di ineleggibilità o di decadenza se sopraggiunti alla nomina (inabilitato, interdetto, fallito, interdetto da PU...) ma del resto non richiede altri requisiti per gli amm della SPA, cosa che invece accade per i sindaci (solo per l'accesso al CS la legge richiede requisiti di professionalità).

Tuttavia per gli amm li può sempre introdurre lo st:

Professionalità = es. iscritto in albo, essere docente, master, esperienza pregressa come amm...

Indipendenza = le quotate per forza almeno 1 indipendente, 2 se più di 7 consiglieri.

Che cos'è l'indipendenza? È un concetto necessariamente relazionale-relativo, è una nozione che dipende dal caso concreto, si è sempre indipendenti da qualcosa/qualcuno (es. indipendente rispetto ai soci di maggioranza, indipendente rispetto ai creditori, indipendente rispetto agli altri amm...) → lo st dovrà specificare indipendente da che cosa si richiede l'indipendenza dell'amm, pena nullità per indeterminatezza della clausola che prevede tale requisito.

Dunque l'indipendenza degli amm viene intesa in senso contenutistico e non formalistico = indipendente è colui che sia in grado di esprimere una scelta pertinente al caso concreto e che sia connotata di autonomia di giudizio-che non sia caratterizzata dal dover tener in conto gli interessi di altri → somma un elemento negativo = inesistenza di un contagio anche solo potenziale con gli interessi di qualcuno ed un elemento positivo = capacità di scegliere in autonomia.

L'autonomia statutaria è in grado di spostare il principio capitalistico (se di default lo si applica puro, magari st lo rende democratico-rappresentativo o, se non proprio democratico, almeno più livellato verso la minoranza), ma non per questo va ad incidere sulle competenze degli amm, i quali volta che vengono nominati e vanno in CDA debbono tutti perseguire l'interesse sociale, il quale riguarda la società come istituzione ed è sempre superiore ai soci nella loro totalità → magari in questo modo i soci di minoranza avranno maggiore considerazione ma non avranno un rappresentante dei loro particolari interessi → infatti gli amm sono sempre tutti uguali, non hanno vincolo di mandato.

Dunque l'autonomia statutaria può plasmare il meccanismo di nomina degli amm, ma con il limite fondamentale per cui la competenza di nomina degli amm non va mai fuori dall'assemblea.

Cessazione degli amministratori

Cessazione = amministratori mandato max di 3 esercizi (che non sono 3 anni); anche se spesso c'è coincidenza tra scadenza mandato e fine anno, in ogni caso gli amm scadono in occasione dell'assemblea che approva il bilancio relativo al loro ultimo esercizio.

Se clausola st prevede mandato superiore ai tre anni = anche se nulla, non impedisce la nomina di quell'amm → viene semplicemente sostituita di diritto, la durata illegittima di quell'amm viene automaticamente ridotta alla naturale scadenza di 3 anni.

Tuttavia la durata massima di 3 esercizi non significa che l'amm non può essere rieletto → se l'assemblea gli rinnova fiducia ad ogni scadenza del termine-cessazione, egli può essere amministratore di quella società anche per tutta la vita in quanto gli amm sono rieleggibili per un numero infinito di volte, l'importante è soltanto che gli amm vengano periodicamente sottoposti all'assemblea = devono necessariamente scadere almeno ogni tre anni (principio in alcun modo rinunciabile nemmeno dallo st) = almeno ogni 3 anni l'assemblea deve poter rivedere-rivalutare la composizione del CDA → non si può mai rinunciare alla revocabilità dei gestori, l'ass deve essere periodicamente chiamata a rinnovare la fiducia agli amm (nemmeno meccanismi impliciti-indiretti di revoca sono ammessi).

Potere di revoca = ancora più importante del potere di nomina, è il vero bilanciamento di interessi fra l'egemonia-potere di gestione esclusivo degli amm ed il ruolo di decisori di ultima istanza dei soci, i quali in ass prendono decisioni su coloro che gestiscono il loro patrimonio.

Quello della revocabilità degli amm da parte dell'ass è un principio inderogabile non solo sul piano dell'imputazione ma anche della stabilità = impossibile e contra legem rinunciare al potere di revoca → l'ass deve essere chiamata periodicamente a rinnovare o togliere la fiducia all'amm, e non si può rinunciare a questo né esplicitamente né implicitamente = la stabilità si può ottenere solo con più rielezioni e mai in via condizionale (mentre nella SAPA sarebbe possibile determinare una stabilità continua).

La legge non pretende sincronicità fra scadenza dei singoli amm; tuttavia questa può essere espressamente fissata dallo st.

5 cause di cessazione degli amministratori:

• Scadenza del termine = regime di prorogatio → l'amm scaduto rimane comunque in carica con pienezza di poteri finché non si è ricostituita almeno la maggioranza del CDA (quindi se con sua scadenza viene meno la maggioranza degli amm aspetta fin tanto che venga convocata l'ass che ne nomina dei nuovi; se invece c'è ancora la maggioranza nonostante lui allora se ne va subito, e magari il nuovo nominato per cooptazione dagli amm rimasti in carica).
• Rinuncia/dimissioni = totalmente libera, possibile in qualsiasi momento, non deve essere motivata e né comporta un indennizzo a favore della società; infatti in caso di necessità come quando proprio con la rinuncia non rimanesse in carica la maggioranza del CDA, comunque opera sempre il regime legale di prorogatio (regola sempre valevole) finché non viene ricostituita almeno la maggioranza del CDA = no stagnamento della società e dunque no presupposti per chiedere risarcimento.

Perché la rinuncia sia valida non serve la forma scritta ma deve essere comunque comunicata (quindi in forma scritta deve essere la comunicazione, non l'atto della rinuncia) al CS e al pres del CDA, o al vice pres del CDA se fosse il presidente del CDA ad essere dimissionario.

• Revoca = il vero potere cruciale di cui dispongono i soci → quindi è inderogabile: non può essere sottratto o limitato né in maniera esplicita né in maniera implicita, e nemmeno dallo st (es. nulle sarebbero le clausole che prevedessero lo spostamento della competenza da ass ordinaria ad ass straordinaria o l'innalzamento dei quorum per la revoca; infatti la revoca degli amm rientra fra quelle delibere essenziali per la società, così come la nomina degli amm e l'approvazione del bilancio, che se non vengono assunte la società si scioglie → quindi dato che se bilancio non approvato o amm non nominati = causa di scioglimento della società, allora non si può rischiare).

La revoca è arbitraria e discrezionale, tanto che potrebbe avvenire anche in maniera implicita (es. l'ass delibera il passaggio da un regime di amm pluripersonale con CDA ad amm unico = revoca implicita degli amm che componevano il CDA + se l'ass delibera il passaggio da un regime di amm monocratico con amm unico ad un sistema pluripersonale con CDA = revoca dell'amm unico nel caso in cui non venga rieletto nel CDA). Quindi la revoca può anche essere immotivata → l'unica differenza attiene alla sussistenza o meno del diritto al risarcimento per l'amm revocato = questo dipende se c'è a