Appunti di Teoria dell'argomentazione giuridica

Appunti di teoria dell’argomentazione giuridica

Prof. Antonio Incampo

L’incipit

Oggetto dell’argomentazione giuridica è motivare, giustificare il diritto, esaminare le condizioni che rendono possibile motivare in particolare le sentenze, ossia il diritto che producono i giudici che i tedeschi chiamano “Richterecht”.

Può l’attività giuridica esaurire tutti i campi di previsione della realtà? I giudici possono ricorrere al legislatore ogni volta che c’è da interpretare una legge o farne una nuova? No, perché si avrebbe una paralisi dei processi e una violazione del principio di separazione dei poteri.

La ragione e le procedure poste in essere dal legislatore sono diverse da quelle del giudice che deve emettere una sentenza. Ci sono alcune differenze:

• Valore/validità: nell’attività del legislatore prevalgono giudizi di valore: il legislatore pone (setzen) le leggi e presuppone la giustizia di esse; diversa è l’attività del giudice che sembra fondata sulla validità, piuttosto che sul valore delle leggi, perché essa presuppone (voraussetzen) le leggi, ma non la loro giustizia. Per esempio l’art 544 ter cp punisce chiunque maltratti gli animali. Secondo il giudizio di valore l’art 544 è giusto, secondo il giudizio di validità la norma è valida. Il primo giudizio spetta al legislatore, il secondo al giudice.
• Più risposte/una risposta: il legislatore può dare risposte molteplici e diverse ad un unico problema politico-sociale. Invece la soluzione del giudice è una sola: se muta la sentenza è cambiato anche il giudice. Nei vari gradi del processo il verdetto può variare, oppure essere lo stesso, ma il giudice è sicuramente un altro. Per questo la risposta del giudice è sempre una e sola. Se cambia la risposta è cambiato anche il giudice, fino ad una risposta inappellabile, oltre la quale non è più sostituibile né la risposta né il giudice.
• Motivazione: il giudice ha l’obbligo formale di motivare le sentenze, secondo l’art 111 cost, non vi è giurisdizione senza motivazione. Tale obbligo non grava sul legislatore, per il quale non è previsto che debba motivare le leggi.

Fenomeni giuridici particolari

Vi sono poi due fenomeni giuridici particolari:

• Quelli che Rodolfo Sacchi definisce crittotipi, cioè il cd diritto muto, una giuridicità che non è scritta, codificata (ne è un esempio la norma fondamentale di Kelsen che è alla base dell’ordinamento giuridico): si tratta di principi logici dell’ordinamento che non hanno una espressione nomografia, ma sono alla base della costruzione giuridica; essi sono impliciti perché sono il prodotto di un esercizio spontaneo del diritto, e sono logicamente collegati con i doveri giuridici che, al contrario, sono codificati.
• Quel diritto che Gustav Radbruch chiama diritto sovralegale, cioè il diritto che è al di sopra delle leggi (la costituzione federale tedesca all’articolo 20. 3 afferma che il diritto non coincide con la titolarità delle leggi scritte: quindi si distingue la lex dal diritto, per cui il diritto non è l’insieme delle norme scritte) e che quindi non può essere neppure violato dalle leggi: sicché quando le leggi entrano in conflitto con questo diritto, e secedono e devono essere dichiarate invalide.

Da ricordare che il crittotipo non è diritto sovra legale: il primo non è al di sopra della legge, ma è collegato alle leggi.

Un ordine giuridico è sicuramente diverso da un ordine delinquenziale: un ordine del tipo “o la borsa o la vita” non è una norma giuridica. Sono fenomeni diversi che hanno un’ontologia diversa.

Secondo Sergio Cotta la differenza specifica sta nel fatto che:

• Le regole delinquenziali si basano sulla costrizione che vincola il soggetto in base alla potenza e alla paura. Chi intima “o la borsa o la via” persegue l’effetto di una decisione arbitraria e non intende accennare ad una giustificazione o motivazione, vuole ottenere la consegna della borsa e basta. Qui si ha una pura sopraffazione.
• Le regole giuridiche si basano sull’obbligo, che vincola il soggetto dall’interno. Il senso comune ci dice che la regola giuridica è obbligatoria, quella delinquenziale no. Non s’ha una sopraffazione ma una pretesa giuridica.

La formula di Radbruch

La giurisprudenza tedesca, dopo la II guerra mondiale, ha affermato il principio che alcune leggi poste dal legislatore non possono mai avere validità giuridica. L’esperienza umana non consente di pensare che possano essere presenti in un ordinamento giuridico delle leggi come quelle razziali. La giurisprudenza postbellica tedesca ha spiegato il fenomeno giuridico nazista dicendo che se vi è un diritto sovra legale, può esserci anche un torto legale.

Tutto il concetto è spiegato dalla tesi famosissima della formula di Radbruch. Secondo questa tesi l’eventuale conflitto tra il valore della giustizia e quello della certezza del diritto si può risolvere con la prevalenza del diritto positivo (certezza del diritto), finché la legge ingiusta non raggiunge un tale grado di intollerabilità, da piegarsi di fronte alla giustizia.

Per esempio il decreto 11/1941 di attuazione della lex sulla cittadinanza tedesca privava di cittadinanza gli ebrei emigrati all’estero per motivi razziali. Un avvocato emigrò ad Amsterdam poco prima dello scoppio della II GM. Il tribunale costituzionale federale nel 1968 concluse che l’avvocato non aveva mai perso la cittadinanza tedesca perché la regola era invalida ex tunc.

Oppure Radbruch cita anche una sentenza tribunale di Wiesbaden che dichiara la nullità ex tunc delle leggi che nel periodo del terzo Reich avevano stabilito la confisca di tutti i beni degli ebrei. Il tribunale sancì che quelle leggi non avevano mai avuto validità.

In particolare quando il diritto positivo nega di proposito il principio di uguaglianza, che costituisce il nucleo essenziale della giustizia, allora si è dinanzi non solo ad un torto legale, ma anche al non diritto.

La cosa straordinaria è che molte sentenze della giurisprudenza tedesca della seconda metà del 900, si basano da una parte su un diritto sovra legale, cioè su un diritto che si distacca dalla legge scritta, avvertita come ingiusta, e dall’altra su un diritto sottolegale come quello di una sentenza di assoluzione.

Allo stesso modo, per la giurisprudenza internazionale penale, non si possono disconoscere le norme imperative al di sopra del diritto legale: eppure esse si basano su uno ius cogens (la locuzione latina del diritto cogente, indica nel diritto internazionale, le norme consuetudinarie che sono posti a tutela di valori fondamentali e a cui non si può in alcun modo derogare. Quindi è un cd diritto assolutamente inderogabile) e non su un diritto strettamente legale.

Kelsen e l’ordinamento giuridico

La questione si può collegare alla tesi di Kelsen sul carattere dinamico dell’ordinamento giuridico. Se si guarda al mondo medioevale, gli autori delle legis sono tanti: il populus, la plebe, il senatus, il priceps e la civitas. Il numero delle fonti farebbe pensare alla mancanza di universalità delle leggi, ma non è così perché in quel periodo l’uniformità del diritto era garantita dalla volontà di Dio.

Nel diritto moderno, secondo Kelsen, l’uniformità deriva dalla forma e dal modo in cui le leggi sono prodotte. La lex è valida se posta in modo legittimo, la sentenza è valida se emanata da un giudice competente.

Tuttavia questo formalismo kelseniano, non spiega come mai la logica nelle sentenze possa essere contraddittoria. Per esempio se dovessimo utilizzare un sillogismo aristotelico, data la premessa maggiore “tutti i ladri devono essere puniti” e data la premessa minore “Shulze è un ladro” a rigor di logica la conseguenza sarebbe “Shulze deve essere punito” altrimenti si cadrebbe in aperta contraddizione.

Invece nelle sentenze si potrebbe arrivare anche alla conclusione dell’esclusione della condanna di Shulze, perché entrano nel processo mille altre norme, eccezioni, aggravanti e attenuanti. Perciò la teoria di Kelsen è riduttiva: non basta il ricorso alla logica, alla validità, al rigore: bisogna cercare altrove magari nell’estetica, nella retorica o nella metafisica.

Il sillogismo giudiziale

Compito della filosofia è ricercare non quello che è realmente accaduto, ma ciò che potrebbe accadere, in modo da ricavare i limiti possibili dell’azione giuridica: questo vale anche per la teoria generale del processo.

Una tesi sul processo è quella presentata da Kelsen in un saggio del 1928 (e poi successivamente riproposta in altre sue opere). Al centro della tesi vi è il sillogismo, che è una forma di inferenza che conosciamo già dai tempi di Aristotele, caratterizzato da due premesse e da una conclusione.

Per aversi una forma inferenziale, la premessa maggiore e la premessa minore devono essere collegate da un c. d. “termine medio”, e devono portare ad una conclusione: la conclusione non aggiunge una proposizione vera ad altre, ma si limita a mostrare il significato delle premesse.

Esempio di sillogismo:

• Tutti gli uomini sono mortali: premessa maggiore.
• Socrate è un uomo: premessa minore.
• Socrate è mortale: conclusione.

Kelsen applica il sillogismo al processo, creando così il sillogismo giudiziale, dove la conclusione è il contenuto del giudizio del giudice. Nella teoria di Kelsen nella premessa maggiore del sillogismo giudiziale si trova la questio iuris (cioè la norma generale, il dato oggettivo), nella premessa minore vi è la questio facti (cioè l’evento storico, il fatto realmente accaduto); in base alla filosofia aristotelica, la conclusione dovrebbe essere:

• Tutti i ladri devono essere puniti: premessa maggiore.
• Tizio è un ladro: premessa minore.
• Tizio deve essere punito: conclusione (aristotelica).

Tuttavia si potrebbe anche verificare il caso in cui Tizio non venga punito (per varie motivazioni), nonostante sia un ladro. Tale tesi di Kelsen è sconvolgente perché la conclusione del tribunale competente è contraddittoria: egli si chiede quindi se la sentenza sia valida (anche se potrebbe essere riformata nei gradi successivi). Per rispondere bisogna entrare nella logica del processo, cioè vedere le caratteristiche della forma inferenziale del sillogismo giudiziale.

Secondo la teoria dell’argomentazione giuridica ci sono tre modelli tipici della stessa logica inferenziale che portano a tre esiti diversi:

Modello analitico o formale

Il modello analitico o formale si sviluppa tra la fine del ‘700 e l’inizio dell’800, ed è caratterizzato dall’idea che il diritto si possa tradurre in norme chiare, univoche, che non si prestino alla molteplicità dei sensi: per cui la codificazione nasce per assicurare certezza al diritto (sicché il giudice deve essere “la bocca del diritto”).

Con tali premesse si sviluppa un’idea secondo cui l’inferenza del sillogismo giudiziale si basa su premesse oggettivamente vere, per cui se la premessa maggiore (la norma generale) e la premessa minore (fatto storico accaduto) sono vere, deve scaturire per forza una conclusione consequenziale sicuramente vera.

Il compito del giudice è quindi solo quello di esplicitare la volontà di queste premesse (perché le norme sono già esistenti), e non quello di creare nuove norme (compito del legislatore).

Sintatticamente il passaggio è da una norma generale contenuta nel codice a una individuale che è la sentenza; semanticamente tale passaggio è assicurato dalla possibilità di far rientrare oggettivamente il significato di una proposizione particolare (“Schulze è un ladro”) in quello di una proposizione generale (“Tutti i ladri devono essere puniti”).

La forma inferenziale del sillogismo giudiziale è rigorosa: il giudice non è legislatore e deve quindi applicare le leggi senza nessuna dimensione creativa, per evitare una discrezionalità e valutazione soggettiva, determinando così l’incertezza del diritto. Un esempio pratico:

• Una norma giuridica vieta la vendita di beni alterati nella sostanza e nella funzione, specie se vi sono difetti non rilevabili attraverso un’ispezione ordinaria (premessa maggiore o quaestio iuris).
• La bottiglia di limonata nel “caso Daniels” conteneva dell’acido fenico, alterazione non rilevabile con un’ispezione ordinaria (premessa minore o quaestio facti).
• La conclusione è che vi è stata la violazione di una norma giuridica in quanto il prodotto venduto non aveva i requisiti per essere messo in commercio: la conseguenza è la condanna di chi ha venduto un bene con queste caratteristiche.

La forma inferenziale della scuola dell’Esegesi è quella del modus ponens e del modus tollens elaborata dalla scuola stoica del 300 a. C., immediatamente successiva alla scuola di Aristotele:

• Modus ponens. Se la premessa condizionale è vera, ed è vero anche l’antecedente, il conseguente è soltanto uno, e non può che essere vero. Quindi in qualsiasi caso se c’è P (fattispecie penale), allora ci deve essere Q (conseguenza giuridica). È una proposizione possibile solo se vi è un nesso necessario tra P e Q (dove ad esempio P indica l’essere uomo di Socrate e Q l’essere mortale, ed allora la conclusione è l’essere mortale di Socrate).
• Modus tollens. Se la premessa condizionale è vera, ed è vero anche l’antecedente (che è negativo), il conseguente è soltanto uno, e non può che essere vero. Quindi in qualsiasi caso se c’è P allora non ci deve essere Q. Un esempio è il metodo di indagine di Sherlock Holmes: “nelle stalle vi era un cane che abbaiava sempre all’arrivo di visitatori estranei. Il giorno in cui fu rubato un cavallo, il cane non abbaiò. Per questo motivo il ladro doveva essere un conoscente e non un estraneo”.

I limiti della logica del sillogismo analitico formale della scuola dell’Esegesi è che è strettamente deduttivo: considera sicuramente vere le premesse, e quindi sicuramente vera sarà la conclusione: non considera quindi che le premesse potrebbero non essere vere. Due considerazioni fondamentali:

• Potremmo avere una forma inferenziale sillogistica valida anche se le proposizioni non sono sicuramente vere (ad esempio tutti gli uomini sono lupi – premessa maggiore; Socrate è un uomo – premessa minore; Socrate è un lupo – conclusione. In questo caso la premessa maggiore sembrerebbe falsa, ma in realtà Hobbes sosteneva che ogni uomo è un lupo: quindi questa proposizione finisce per essere vera per alcuni e falsa per altri. La premessa è possibilmente vera).
• Non per il solo fatto che le proposizioni siano vere, entrano in una forma inferenziale di tipo sillogistico (ad esempio ogni corpo è esteso; ogni scapolo è un non sposato; tutto ciò che si muove è mosso da altro. Queste tre proposizioni sono tutte vere, ma non rispettano la forma inferenziale del sillogismo).

Modello dialettico o retorico

Non è più la logica delle proposizioni sicuramente vere, ma la logica di quelle possibilmente vere, cioè delle proposizioni che hanno riguardo degli opposti (il sacerdote che predica di fronte ai fedeli della sua chiesa presuppone l’adesione di tutti i credenti ai testi sacri ed ai dogmi ricevuti. Ma questo solo per i credenti. La stessa predica presentata ad un gruppo di filosofi scettici o ai seguaci di una religione diversa rischia addirittura di apparire ridicola).

In questo modello le premesse sono possibilmente vere e dunque anche possibilmente false (ad esempio, tutti gli uomini sono lupi), e di conseguenza anche la conclusione può essere possibilmente vera o possibilmente falsa.

Il processo giuridico non si comporta come il gioco. Le regole di un gioco sono indipendenti da una particolare credenza dei giocatori: sono regole “univocamente costitutive”, non ammettono cambiamenti del genere. Nel gioco, normalmente, chi gioca secondo altre regole non è che giochi male: egli semplicemente gioca un altro gioco.

Ad esempio nel gioco degli scacchi non confonderemmo mai il re con la regina, ed i giocatori di scacchi sanno bene quando si ha scacco matto: soltanto certe mosse possono mettere il re sotto scacco. Un pezzo è ciò che è in virtù delle sue regole.

Nel diritto la situazione è diversa. I fatti giuridici non hanno, neppure in astratto, una fissità di senso su cui tutti concordano. La regola è complessa, costantemente sottoposta al tiro alla fune di interpretazioni diverse, qualche volta opposte tra loro.

Quando poi si passa dal piano astratto a quello concreto, l’opinabilità dei giudizi si infittisce ancora di più; può anche accadere che un contendente (e vi può essere l’appoggio del giudice “creativo”), cambi le regole del gioco durante il gioco stesso.

Perelman (creatore della “nuova retorica”) afferma che il giudice produce proposizioni che non necessariamente sono vere per tutti, ma sono vere per alcuni e false per altri: per cui il processo giuridico si discosta dai sistemi formali.

L’ambito giudiziario è diverso da quello matematico-geometrico; scrive Perelman: “in un sistema formale basterà applicare correttamente le regole ammesse e gli assiomi enunciati per dimostrare i teoremi, e se la dimostrazione è corretta bisognerà accettare il risultato ottenuto ed ammettere la verità del teorema.

Non è però lo stesso quando si argomenta, perché le tecniche argomentative, anche se partono dallo stesso punto, conducon